时间：2022-12-12 07:24:47来源：法律常识
作者：
胡高崇、胡文杰、李希
北京市中伦文德律师事务所
一、 引言
在企业用工管理的过程中，通常而言，员工与用人单位之间会建立唯一的法律关系—劳动关系。但在某些情况下，出于最大化利用人力资源等考虑，部分公司还会寻求与员工在劳动关系之外建立一种内部承包关系。与公司订立承包协议的员工往往可以承揽公司某些项目，并独立核算、自负盈亏。鉴于上述内部承包制度在应用时往往会导致劳动关系与内部承包关系并行或相互交错，因而一旦基于承包合同而发生纠纷，究竟应该适用何种基准法解决员工与公司间的争议就成为司法实践中的一大难点。
二、 内部承包制度的常见争议点与裁审思路
(一) 高频争议点1：基于内部承包协议所产生的经济纠纷是否属于劳动争议的受理范畴
司法实践中，员工基于内部承包协议所引发的经济纠纷包括但不限于：1.员工基于承包协议向公司支付项目亏损部分后，要求公司返还款项；2.公司未按承包协议给员工分红，后员工起诉要求公司支付分红等。就上述经济纠纷的案由确定，学术及司法实践中始终均存在不同观点。
目前，司法实践中倾向认为，公司与“员工”之间的法律性质的认定与承包协议相关争议条款的本质相关，分为两种情况。第一，如承包协议中与案涉争议相关的条款，本质上与履行劳动合同的权利义务密切相关，或者根本就是劳动合同（即“假承包、真雇佣”）的内容，则基于承包协议的相关纠纷应按照劳动争议审理。第二，如承包协议中相关争议条款具有明显的独立核算、员工自负盈亏等非劳动关系特征，则即便同时存在劳动关系（即：“真承包+真劳动”），基于承包协议产生的纠纷也应按照合同纠纷等民事案由处理。
同时，相关部门的文件中也体现了类似的观点，例如，《上海市高级人民法院、上海市劳动局关于审理劳动争议案件若干问题意见》第7条就规定，用人单位与劳动者之间签订的内部承包、租赁合同涉及应由劳动合同规定的权利义务而产生的争议，应认为该争议属于劳动争议，劳动争议仲裁委员会应予受理。劳动者与用人单位之间的劳动合同中不属于劳动争议范围的纠纷（如承包条款、租赁基数等），劳动争议仲裁委员会不予受理。
具体而言，
1.如承包双方当事人之间本质为劳动关系的，或承包协议中的争议条款与劳动者权利义务密切相关的，相关纠纷存在纳入劳动争议案件受案范围的可能
鉴于劳动者关于履行劳动合同应获得的工资报酬、劳动关系的建立与解除等相关权利均受到劳动法的保护，因此，无论上述事项在何种性质的协议中约定，均应符合劳动法和劳动合同法的规定，并适用劳动争议案由审理。
具体而言，从司法实践来看，如公司与员工未订立劳动合同、仅签订有承包协议，且承包协议存在员工无需自负盈亏、领取固定报酬、受公司管理制度约束等约定的，则两方的法律关系一般会被认定为劳动关系（即：“假承包、真雇佣”），进而直接适用劳动争议审理。
例如，在深圳市某饮食有限公司与冯某劳动合同纠纷案中，公司与员工未签署劳动合同，但订立有一份承包协议。后员工起诉要求公司支付解除劳动合同经济补偿金，但公司主张双方为承包关系。对此，一审及二审法院均认为，从承包协议的内容来看，双方之前存在的劳动关系并未解除，被告作为“承包人”无需独立核算、自负盈亏，而是继续使用原告提供的生产资料和劳动工具进行工作，受原告管理制度的约束，因此双方应认定该份承包协议系劳动者与用人单位在劳动关系存续期间履行劳动权利、义务的一种方式。内部承包合同中涉及由劳动合同法规定的权利义务而产生的争议，应认定为劳动争议，应适用我国劳动法律、法规的相关规定。
同时，需要特别注意的是：企业员工因执行内部承包经营合同产生纠纷并索要承包收益款项时，不能简单地将承包收益款等同于劳动报酬或“工资差额”，并以此按照劳动争议处理；而是应该具体分析引起争议的实质性因素，只有在涉及因履行劳动合同而产生的劳动权利义务的事项时才能认定为劳动争议。
2.如因承包协议中关于承包收益的计提、费用扣除等约定而产生争议的，相关纠纷存在按照合同争议审理的可能
一般而言，承包协议中涉及约定员工独立核算、自负盈亏等内容，且实际履行的，通常认为存在真实的承包关系。承包协议中关于非劳动关系事项（例如: 项目收益的计提、费用的扣除、结余资金核算、履约保证金的返还等）而引发的纠纷一般应当纳入合同纠纷处理。
例如，北京某信息公司与沈某合同纠纷案中，沈某作为公司员工与公司另行签订了承包协议，后公司依据承包协议的约定，要求员工向公司支付相关赔偿。一审二审法院均认为：双方在劳动合同关系之外，又成立内部承包合同关系，该法律关系合法有效。双方在承包合同期间及合同解除后的权利义务均应按照上述协议履行。沈某以劳动合同关系否定承包合同关系、以公司用工主体责任否定双方内部责任划分的抗辩意见，法院均不支持。
同样，在刘某与深圳某股份有限公司劳动合同及合同纠纷中，法院也指出，双方当事人同时签订了劳动合同和内部承包协议，双方因劳动关系形成的权利义务受劳动法律法规调整，因承包关系形成的权利义务受民事法律法规调整。员工基于承包协议要求公司支付保证金等的诉请，应适用合同纠纷审理。
(二) 高频争议点2：内部承包协议中约定劳动合同解除/终止的条件的效力问题
在这一争议点下，可以分为两种情况讨论。
1.在承包协议中明确约定劳动关系解除/终止（以下简称“解除约定”）的时点，且约定在上述时点之后建立内部承包关系的，笔者认为解除约定合法有效，属于《劳动合同法》第36条所约定的协商解除劳动关系的情形。理由在于，承包协议中的条款性质，不应完全取决于协议标题。上述兼具有解除约定和承包约定的承包协议，其法律效力本质上类似于员工同时签署协商解除劳动合同协议与承包协议，双方劳动关系的解除应属合法有效。
2.在承包协议中约定未达到某种业绩就解除劳动合同的，笔者认为该等解除条件属于无效
就此问题，有部分观点认为，鉴于该等解除约定系双方在民事承包协议中的约定，遵从意思自治原则，因此关于解除劳动合同条件等的约定也应属有效。
但笔者认为：第一，从现有法律规定来看，劳动合同法第三十九条中明确规定了用人单位与劳动者解除合同的法定情形，而“签订相关的内部承包协议”并未在法定解除条件之中。第二，从法理来看，基于一种与劳动关系完全不同的法律关系来解除或者终止劳动合同，这一行为本身就不具有合法性和合理性。关于解除条件的约定本身是基于劳动关系所产生的，无论其通过何种形式、在何种协议中载明，其效力均应适用劳动法和劳动合同法进行判断。至于上述解除约定是嵌入在某一民事合同中，还是在劳动合同中载明，均与其受何种法律约束无关。
更进一步的说，企业的内部经营模式会随着市场的变化而不断推陈出新，但总的来说，最终的管理权限和主导权都在用人单位一方，劳动者与用人单位并非完全的平等地位。因而，如果可以通过“自愿”签订内部承包协议或其他经营管理的协议为由，将这种受法律特别保护的不平等关系转化为平等的市场交易关系，在整体上与劳动法的法律精神相违背。因此，内部承包协议中关于劳动合同解除或者终止的条件是无效的。
(三) 高频争议点3：内部承包协议中关于降薪、项目分红需要扣除员工用工成本的约定的效力问题
与劳动合同解除条件类似，如双方在承包协议中约定降薪的，应当视为用人单位与员工就降薪事宜达成一致，降薪属于合法有效。
如在协议中约定项目分红需要扣除员工工资后计算发放的，笔者认为上述约定本质上系基于民事法律关系做出，通常有效。例如，在深圳的某管理咨询公司与员工的劳动争议中，其员工白某与公司签订《事业部承包经营合同》，双方约定了对白某事业部承包经营所获得的承包收益和分配约定。协议中约定，“白某有权制定企事业部成员对于承包收益的分配方案，但白某事业部全体成员的所有费用，包括人员工资、社保、公积金等均应从承包收益中支取”。2017年2月，白某以劳动争议为由诉至深圳市劳动人事争议仲裁委员会，请求公司支付拖欠其承包项目收益产生的“工资差额”。本案中，仲裁委认为，争议涉及的白某团队项目的费用扣除、结余资金核算等事项并非白某与公司因履行劳动合同而产生的劳动权利义务方面的事项，公司已按照劳动合同约定的权利义务按时、足额向白某支付了劳动报酬，其所拖欠的承包经营收益并不属于劳动权利义务的范围。
当然，也不排除部分地区的司法实践中，会认为用人单位从员工应得的项目分红或者提成工资中扣除人力成本后才予以发放的制度内容本身违反了法律的强制性规定，当属无效。
三、 规范内部承包制度的合规实操建议
(一) 对于内部承包关系：承包协议中不应约定劳动合同解除/终止条件等无效条款，也不应以承包协议代替劳动合同
总体而言，企业在用工管理的过程中，考虑到劳动合同解除条件法定的因素，不建议企业在承包协议中约定劳动合同解除或者终止的条件，因为这种约定在现行法范围内不符合劳动法和劳动合同法的规定，本身是无效的。
(二) 对于劳动关系：无论承包协议中如何约定，用人单位对劳动合同的解除/终止，调岗降薪及劳动报酬发放等事项的处理均应符合劳动合同法的相关规定
用人单位与员工同时存在劳动关系与承包关系的，应当严格按照不同的法律性质订立协议。对不同法律关系的解除，应当分别严格适用劳动合同法或民法典的相关规定。而不应试图以承包协议的解除代替劳动合同的解除。
同时，在涉及变更薪酬模式、调整报酬标准等问题上，用人单位应严格执行劳动合同法规定的程序，与员工达成书面协议，否则可能会被认定为属于用人单位未经员工同意的单方调整，进而增加用人单位的风险。
四、 结语
根据上述讨论可知，承包关系与劳动关系分属于两类不同的法律关系，公司与员工因履行内部承包协议而产生争议时，不能简单地将内部承包协议所产生的纠纷以劳动争议论处。
实践中，在用人单位与劳动者发生争议时，如果将纠纷纳入劳动争议受理范围，则仲裁委/法院将倾向于保护劳动者的利益。诸如本文中所讨论到的，用人单位混淆了合作关系与劳动关系的情景，或者通过承包协议中的约定排除劳动者权益的行为，都有可能被司法机关认定为无效。所以站在用人单位的角度出发，如确实要采取内部承包模式的，则应尽量彻底切割内部承包关系与劳动关系，两种法律关系要独立开来，不能混为一谈。
来源：北京市中伦文德律师事务所
