时间：2022-12-12 09:03:10来源：法律常识
在财富管理市场转型趋势下，投顾能力成为金融机构提升竞争力的关键。在加速买方投顾转型的过程中，金融机构拥有庞大的客户群体，客户基础坚实且极具黏性，同时，庞大的线下投顾服务系统以及相对完整的客户经营服务机制，也使其有条件向主动投顾转型。然而，金融机构为客户和自身创造更多价值的同时，在作为投资顾问的履职过程中，涉诉风险也在不断增加。对于当前频频发生的投资顾问服务争议，金融机构应当复前戒后，予以足够重视。
本文以一起资管纠纷案入手，对家族信托业务中投资顾问的涉诉风险进行探讨。
山东耐斯特炭黑有限公司[1]（以下简称“耐斯特公司”）与中国对外经济贸易信托有限公司（以下简称“外贸信托”）签订《信托合同》，约定耐斯特公司为委托人/受益人，外贸信托为受托人，委托人同意且授权受托人聘请东吴基金管理有限公司（以下简称“东吴基金”）作为“外贸信托-汇鑫304号结构化债券投资集合资金信托计划”（以下简称汇鑫信托计划）的投资顾问并与之签订《投资顾问合同》，将信托资金投资于固定收益类投资标的，合同争议解决方式为提交北京仲裁委员会仲裁。后外贸信托与东吴基金签订《投资顾问合同》，约定外贸信托拟设立汇鑫信托计划并作为受托人，根据信托计划全体次级受益人指定，并经全体优先受益人认可，聘用东吴公司为信托计划的投资顾问。合同争议解决方式亦为提交北京仲裁委员会仲裁。
信托计划成立后，东吴基金作为汇鑫信托计划的投资顾问，向外贸信托出具一系列投资建议，由外贸信托按照投资建议操作汇鑫信托计划购买有关产品，但相关产品相继暴雷违约。耐斯特公司经调查发现，东吴基金未履行投资顾问义务，与案外公司明显构成一致行动关系，由此导致信托资金遭受巨大损失。耐斯特公司遂将东吴基金诉至法院，将外贸信托列为第三人，案由为财产损害赔偿纠纷。对此东吴基金提出异议，认为原被告间无法律上的利害关系，且各方约定了仲裁管辖，本案不属于人民法院受理的范围，应当依法裁定驳回起诉。
法院认为，原告虽未与被告直接签订合同，但《信托合同》中对相关当事人身份予以列明，且原告向被告主张的诉请事项均系被告基于《投资顾问合同》而对第三人所负之义务，现原告以汇鑫信托计划委托人的身份向被告行使，故依其诉讼主张，原告此时因行使介入权而成为《投资顾问合同》所约束一方，故应属于合同约定仲裁条款约束的对象。
（案件架构图）
本案中，委托人绕过受托人直接起诉投资顾问，因存在约定仲裁管辖，法院最终裁定不予受理，但法院在说理部分将委托人直接起诉投资顾问解释为委托人行使介入权的行为，似乎意味着当受托人与投资顾问间并未约定仲裁管辖的情况下，委托人直接起诉投资顾问具有可行性。
在信托业务中，投资顾问提供投资组合、投资建议方案，从专业性角度而言，投资顾问在信托合同中居于优势地位，合同其他各方对投资顾问的投资建议具有高度依赖性。理论认为，投资顾问在执业活动中负有受信义务，应当勤勉、审慎地为客户提供服务。受信义务通常具有法定义务和约定义务的双重属性：一方面，部分受信义务可能会受到现行法律法规的直接规制，例如《证券投资顾问业务暂行规定》对投资顾问的从业规范予以明确规定；另一方面，受信义务也是合同权利义务约定的重要内容之一。我国对于投资顾问的受信义务的具体内容，以及商业银行在代销过程中涉及的投顾行为的履职标准，尚没有明确的依据，从而导致了司法实践中的不确定性。此外，投资顾问的过错行为导致信托财产受损时可能同时符合违约责任和侵权责任的构成要件，此时诉讼策略的选择也是实务中无法回避的问题。值得注意的是，近年来，出于保密性、灵活性等因素的考虑，许多信托公司在家族信托合同文本中约定了仲裁的争议解决方式。然而，在投资顾问没有直接与委托人签订合同的情况下，仲裁条款是否对投资顾问具有约束力，似乎又是一个疑问。针对该问题，本文暂不展开，笔者团队将另行讨论。
实践中，投资顾问的类型也呈现多样化的趋势。主流的的投资顾问模式可以分为“建议型”和“全权委托型”。在“建议型”家族信托框架中，投资顾问的投资能力与资格通常由委托人自行考察确定。投资顾问代表委托人和受益人进行投资决策，受托人仅依据投资顾问的投资建议或委托人指令进行信托财产的管理运用和处分。而在“全权委托型”家族信托框架中，投资顾问可以经委托人同意后由委托人授权受托人聘请，再由受托人与投资顾问签订合同，受托人依据合同约定和投资顾问的投资指令或建议将信托财产用于投资。此种模式下，《信托合同》和《投资顾问合同》中通常会将三者的身份列明。
尽管两种信托架构在运转模式、权利分配方面存在差异，但作为投资顾问均存在涉诉风险：在“建议型”模式中，投资顾问系由委托人聘请选任，与委托人直接建立合同关系。投资顾问未恪尽职守导致信托财产损失时，委托人可直接基于合同关系追究其违约责任。在“全权委托型”模式中，委托人与投资顾问间虽然“隔着”受托人，但合同相对性存在被击穿的可能，委托人在一定条件下仍然可以直接将投资顾问诉至法院或启动仲裁。前述“山东耐斯特炭黑有限公司与东吴基金管理有限公司财产损害赔偿纠纷一案”中，上海金融法院援引了委托合同的“介入权理论”，认定委托人可取代受托人的法律地位，直接向投资顾问主张赔偿[2]。
此外，也有观点认为，委托人和投资顾问之间的关系是基于委托人与受托人、受托人与投资顾问间的合同关系建立而来，两份合同具有高度关联性。委托人实际接受了投资顾问提供的服务。委托人和投资顾问间是否建立事实合同关系，不无疑问。株洲市中院在一起托管纠纷案中，某种意义上突破了合同的相对性，该院将管理人与托管人签订的托管协议认定为“为第三人利益签订的合同”，进而支持了投资者的诉讼请求，认为托管人应向投资者承担违约责任[3]。尽管该案是发生在托管环节，但如投资顾问未履行合同义务导致财产受损，似乎委托人可以此逻辑向投资顾问主张合同违约责任。
退一步讲，即使认为投资顾问与委托人在之间形式上不存在合同法律关系。倘若投资顾问在出具投资建议中存在过错，进而导致信托财产受损时，其行为符合侵权责任的一般构成要件。委托人是否可基于侵权法律关系向投资顾问主张财产损害赔偿，也存在讨论空间。
金融机构投顾能力成为提升业务竞争力的关键。金融机构为客户和自身创造更多价值的同时，在作为投资顾问的履职过程中，涉诉风险也在不断增加。在我国对于投资顾问的受信义务的具体内容以及履职标准尚没有明确的依据的现状之下，金融机构担任投资顾问时，更应严格遵守业务规范，忠实客户利益，勤勉审慎地为客户提供服务，同时在履职过程中应实行留痕管理，以避免因举证不能而承担不利后果。
注释：
[1] （2020）沪74民初3471号
[2] 同注[1]
[3] （2020）湘02民再78号
本文作者：柏高原 汤杰 周新垒
