时间：2022-12-12 17:45:38来源：法律常识
本文作者：中闻律师事务所 合伙人 姜先良律师
（图片来源于网络）
“昆山命案”甫一出，再次引发人们对正当防卫制度的热议，和去年山东辱母案一样，是否适用《刑法》的无过当防卫规定，意见不一。虽然案件刚刚立案，侦查披露的证据不完备，但本案的事实过程有完整的影像视频，这是最重要的讨论基础。鄙人结合对正当防卫制度的思考，谈一点分析意见。
一、正当防卫制度的性质考察
“昆山命案”的最大争议不是事实，而是法律适用。而本案能否适用正当防卫制度，首要的是准确理解正当防卫条款。作为法官，要准确适用法律，必须要做到掌握的裁判尺度精确，而不只是一个大概。
《刑法》第20条第1款规定“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”，它明确了正当防卫的基本内涵。该条第3款同时规定“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”，该款规定了无过当防卫情形。第3款是对第1款的特殊情形的细化，针对严重危及人身安全的暴力犯罪，被侵害人造成不法侵害人伤亡的，不负刑事责任。
这种情况下采取的防卫行为具有合法性，不属于故意伤害、或者故意杀人的犯罪实行行为。易言之，即使行为造成了人员伤亡，但法律规定了这种情况下行为不具有刑事违法性，所以不用承担刑事责任，而无需探究行为人的主观是杀人还是伤害故意。
由此我们看出，正当防卫是刑法上的一种拟制的制度，是基于鼓励人们勇敢制止不法侵害的立法初衷，通过法律拟制方式对以暴制暴行为的有限合法确认，是对国家制裁犯罪权力的极小让渡。正是基于这种主观性的法律拟制行为，既给立法带来了技术挑战，也给司法带来了适用难度。
一是在立法上，基于法律拟制的性质，正当防卫条款无法做到完全精确，如何通过立法尽可能减少司法随意适用的空间，这是一个难题。从目前《刑法》第20条第3款的规定看，一方面无法穷尽对具体不法侵害行为的罗列，只能用“及其他危及人身安全的暴力犯罪”作为兜底；另一方面“行凶”并非严谨法律用语，内涵过于宽泛，只能用侵害与防卫之间的“程度相当原则”加以约束。
二是在司法上，基于立法不精确的原因，立法精神也应当成为重要的法律适用依据。尤其在出现“可用、可不用”的两难境地时，应从立法精神出发积极适用，侧重保护防卫者，彰显制度的积极鼓励价值。这里需要特别强调的是，立法初衷不能轻易地被现实左右，应尽可能地持保守立场加以恪守。这里，笔者认为，对无过当防卫条款的立法初衷的理解，还不能仅限于立法为了鼓励民众与暴行作斗争的政治意义，其根本的立法依据还是对人的生命健康权的尊重和维护，尤其是在个体的生命健康权即将被剥夺的情况下，它应当产生绝对的排他性，所以出现无限防卫权；如果只是将立法初衷定位于立法者的意图，那么容易出现情随世移，法条被歪曲和滥用。
现在的正当防卫制度被诟病为“僵尸条款”就是这种情况，现实中并非没有案件可以适用，笔者认为的山东辱母案就是一个典型，但一些司法者故意扭曲法律本意，背离立法初衷，人为压缩无过当防卫的司法适用空间。这种做法产生了恶劣的示范效应，导致民众逐渐丧失对正当防卫制度的信心。很多网友认为，在面对不法侵害时反抗已经没有意义，反抗成功很可能被定罪、反抗不成功会遭受更严重伤害，所以反抗或者不反抗都会毁掉自己的生活，只能选择投降或逃跑，而不是勇敢作斗争。与暴力作斗争，是讲斗争艺术的，如果防卫者认为自己得到法律的充分支持，会更有勇气积极斗争，更有可能取得胜利；反之，在万念惧灰的情况下，很可能破罐破摔，最终争个鱼死网破。
二、“昆山命案”无过当防卫之适用原则
本案目前的证据并没有完全披露，所以和去年山东辱母案的于欢情况还不完全相同，于欢当时已有了一审判决，公开庭审全面反映了案情细节。所以，“昆山杀人案”能否适用无过当防卫的问题，笔者只能依据媒体公开的视频和画面资料及法律规定作出原则性评价。笔者认为，本案能否适用《刑法》第20条第3款的无过当防卫规定，应重点把握两个原则：
1、应以“当事者”而非以“旁观者”的立场，去判断无过当防卫面临的紧急情况。正当防卫的基本前提是有不法侵害正在发生的紧急情况，而无过当防卫面临的情况更加紧急和严重。法官判断是否属于无过当防卫情形，应当站在当事者立场，根据当事人与非法侵害人之间的力量对比（包括身体特征、人数对比、器械工具、性格特征等）、事发所处的外部环境（事发地点、天气、光线亮度等），防卫者受非法侵害的程度，来综合判断当事人遭受非法侵害的程度。
昆山案件中，纠纷起因是于某某骑行的电动车与刘某某驾驶的宝马车发生触碰，宝马车上的三人随即对于某某进行围攻，力量对比悬殊，于某某没有抵抗；随后刘某某又回车上取下长刀，对赤手空拳的于某某连续挥砍，从公布的画面看于某某的头部及脸部都是血，可见刘某某当时挥砍的力度较大，并不是简单恐吓，其行为已达到严重危及人身安全的程度，属于正在行凶、甚至可能是杀人的严重暴力犯罪行为。所以，对于某某面临的情况，要从设身处地地从于某某的角度进行全方位分析，而不是仅仅以一个旁观者的角度看是否属于紧急情况，否则无法得出正确结论。
2、应以“整体性”而非以“局部性”的立场，去判断无过当防卫的紧迫性必要性。认为本案属于防卫过当的观点认为，在刘某某挥砍的长刀掉地上、后被于某某控制时，本案就失去了防卫的紧迫性和必要性，因为此时于某某已经处于相对优势，完全可以采取更和缓的方式去解决，或者在挥砍两下后就应当停止，不应再继续追砍刘某某致其死亡。这种观点看似合理，但脱离了事发场景，将事情的连续性人为割裂，对砍人的次数机械划分，是一种的片面的局部性认识。长刀被于某某控制后，如果此时于某某拿着刀不动、无所作为，基于刘某某的先前行为我们判断其态度会更加嚣张，所以于某某控制刀后去砍刘某某，是其遭受侵害后的采取的必要反制动作，是正常的人性反应，此其一。至于砍刀的次数，这是一个持续性动作，于某某能否克制停下来，最关键的决定性因素是在追砍的过程中刘某某的反应，而不是所谓常识的要求。根据多家媒体报道反映的情况，在追砍过程中刘某某说车上还有枪，如果成立的话，显然刘某某的这一威胁言语进一步加剧紧张情势和于某某的恐惧，而且当时刘某某的两名同伙仍然在场。所以在于某某看来，以刘某某先前欲将其置于死地的表现，如果有枪他必死无疑，连续追砍仍然是出于自保的人性使然。
上述的“当事者”还是“整体性”立场，都是符合人性和事物规律的；而“旁观者”和“局部性”立场，是主观片面的观点，违背了“以事实根据”的基本原则。从本案目前发展的态势看，该案可能需要多维度分析。
从昆山检察院的通报看，很可能会以故意伤害罪来起诉；从法院角度即便倾向于防卫过当，量刑也不见得轻，会考虑案外多方因素权衡利弊；从律师角度，笔者认为应确立正当防卫的辩护策略，其中如何理解无过当防卫是焦点。“无过当”就是没有限制，应当是彻底的、不附条件的。如果证据充分证明于某某是在完全被迫情况下的自卫，判决就要旗帜鲜明地支持这一防卫行为。同时，本案如果依法构成无过当防卫，在当前全国深入开展扫黑除恶的大背景下，反倒可以树立群众支持和参与扫黑除恶斗争的一个案例典范。