执行异议用找律师吗，《民事强制执行法草案》被执行人异议之诉简析报告

时间：2022-12-13 02:15:41来源：法律常识

引言：

在2022年6月21日至24日召开的十三届全国人大常委会第三十五次会议上，最高人民法院周强院长就《中华人民共和国民事强制执行法（草案）》（以下简称《草案》）向全国人大常委会作说明，全国人大常委会审议并公布了《草案》。自1999年最高人民法院初次着手起草民事强制执行法草案时起，历经二十余年，单独制定的民事强制执行法终于来到了即将面世的一刻。民事强制执行法的单独制定，是民事强制执行规范化、科学化、高效化，破解执行难、执行乱难题的必由之路；是继民法典之后，我国在中国特色社会主义法治体系建设中的又一伟大成就。在民事强制执行法已然形神兼备，出世已指日可待的当下，深入理解《草案》的基本内容，便成为了法律人追逐的下一个目标。鉴此，在欣喜和激动之余，笔者亦希望能在此分享自己对《草案》的一点认识，以求与各位同仁交流探讨。

《草案》第88条第1款规定，“执行依据生效后，发生消灭或者妨碍申请执行人请求的抗辩事由的，被执行人可以在执行程序终结前，以申请执行人为被告，向执行法院提起诉讼，请求不予执行。”这是《草案》关于被执行人异议之诉的规定，这也是我国首次在立法层面就被执行人异议之诉作出明确规定。从该款中不难看出，被执行人异议之诉是《草案》新赋予被执行人的重要救济方法，被执行人可以经由该制度达成排除执行的目的和效果。那么，在以解决“执行难”为重要靶向的《草案》中[1]，为何要新规定这样一种能使被执行人排除执行的制度？被执行人异议之诉究竟是一种为何而设的制度，其具体内容又包括什么？笔者在学生时期曾就被执行人异议之诉做过些许粗浅的研究，在此尝试结合《草案》的相关内容，就《草案》中的被执行人异议之诉制度作一简要评析。

一、被执行人异议之诉的理论基础

被执行人异议之诉，亦称“债务人异议之诉”“请求异议之诉”等，指的是被执行人就申请执行人所持执行依据，主张其所载之请求权与申请执行人实体法上之请求权现状不符，而提起的请求排除该执行依据执行力的诉讼[2]。在被执行人异议之诉的这一概念中，首先要明确的是另外两个概念的含义，即执行依据和执行力。执行依据指的是申请执行人据以申请强制执行的生效法律文书，依照《草案》第13条第2款之规定包括判决书、仲裁裁决书、公证债权文书等；执行力指的是生效法律文书具备的能使申请执行人有权向执行机构申请强制执行的效力，一般而言仅有由法律明确规定且具备给付内容的生效法律文书才具备执行力。例如，未经法院出具调解书确认而仅私下签署的所谓“调解协议”未融入国家意志，不在法定的执行依据之列而不具备执行力；确认之诉、形成之诉的胜诉生效判决因无给付内容，也不具备执行力。

执行依据确定的给付内容是申请执行人请求权的外在表现，然而，执行依据记载的请求权却未必与申请执行人实体法上之请求权一致。这种不一致的出现，一方面可能是因为执行依据有误，另一方面则可能要归因于时间的推移和新事由的发生。《草案》第88条第1款就被执行人异议之诉的构成要件表述为“执行依据生效后，发生消灭或者妨碍申请执行人请求的抗辩事由”，足见被执行人异议之诉规制的是第二种情形。最典型的情形是：债权人起诉债务人并取得胜诉生效给付判决，而债务人在判决生效后主动履行了债务，但债权人却又依据该判决申请强制执行，此时债务人便可提起被执行人异议之诉来排除这种不当的执行。必须强调的一点是，在这种情形下，执行依据记载的请求权虽然与债权人实体法上之请求权不符，但绝不能说执行依据本身是错误的。这是因为，执行依据只能记载某一个时间点上请求权的状态，而不可能记载该时间点之前或之后请求权的状态（既判力时间范围）。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称《民诉法解释》）第248条规定“裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理”，而不是要求当事人就原生效判决申请再审，原因就在于此。亦即，被执行人异议之诉仅动摇执行依据的执行力，而不否定执行依据的既判力。

《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议规定》）第7条第2款规定，“被执行人以债权消灭、丧失强制执行效力等执行依据生效之后的实体事由提出排除执行异议的，人民法院应当参照民事诉讼法第二百二十五条规定进行审查。”不难看出，该条是我国现有制度中被执行人异议之诉的替代性规定，其要求法院参照适用执行行为异议制度的规定审查被执行人就执行依据提出的实体异议事由。但实际上，执行行为异议这一形式审查制度完全无法担此重任，其提供的程序供给根本不足以对被执行人提出的实体事由进行充分、有保障的审查。《执行异议规定》第12条规定，“人民法院对执行异议和复议案件实行书面审查；案情复杂、争议较大的，应当进行听证。”由此可见，执行异议制度提供的程序供给以书面审查为常态，充其量也就是“听证”，这当然无法与规范周详的审判程序相提并论。试问，若形式审查就足以解决实体问题，那审判程序还有什么存在的意义？而若形式审查不足以解决实体问题，那么对被执行人提出的实体事由又为何能够在程序供给上“降格处理”？正如张卫平教授所阐述的：“基于诉权，当事人对于实体权利义务的争议有权提起诉讼，这是当事人的基本权利，在应然层面就是一项宪法意义上的权利；为了保证对实体问题裁判的公正性，在法律或法理上有相应的审理原则和程序作为保障，例如言词辩论程序中的对审原则、公开原则、口头原则、直接原则等；这些原则和程序在很大程度上是为公正解决实体争议所配置的[3]。”当然，我国的执行制度是随着执行司法实践的探索而不断完善的，我国的执行类司法解释的引言基本都记载了“结合人民法院执行工作实际，制定本规定”的内容，这种执行制度完善的进程就必然要经历由浅入深、由简到繁的过程。《草案》正式规定被执行人异议之诉，实为我国执行制度日趋完善的直接体现。

“执行难”历来被认为是我国民事强制执行司法实践中的首要痼疾，而作为被执行人实体救济方法的被执行人异议之诉，也不可避免地要面对是否会加重执行难的诘问。具体而言：为了避免被执行人异议之诉仍在审理中，而强制执行已经执行完毕的情况，被执行人异议之诉应当具备停止执行的效果。而一旦被执行人异议之诉能够停止执行，就可能使该制度异变为被执行人停止执行的手段而非寻求实体救济的手段，并最终导致“应执行财产难动”。就此笔者认为，被执行人异议之诉确实会不可避免地在一定程度上加重执行难，而其制度正当性就在于赋予被执行人的程序保障在价值判断上胜过了其对执行效率可能产生的不利影响。当然，为了尽量减少这种影响，《草案》也做出了诸多努力。《草案》第4条规定“民事强制执行应当及时、高效、持续进行，非因法定情形并经法定程序，不得停止”，这确立了民事强制执行法的执行效率原则。被执行人异议之诉作为一项具体的执行救济制度，也必然映照着执行效率原则的光芒。《草案》第90条第2款规定，“被执行人异议之诉审理期间，一般不停止执行；被执行人提供书面证据的，停止对争议部分的处分措施，对无争议部分继续执行；申请执行人提供担保请求继续执行的，应当继续执行。”这确立了被执行人异议之诉以不停止执行为常态，以被执行人提供书面证据时停止执行为例外的基本规则，基本断绝了被执行人无端提起被执行人异议之诉阻碍执行的可能，展现了立法的智慧。

二、被执行人异议之诉的基本内容

《草案》就被执行人异议之诉基本内容的规定主要包括其当事人和异议事由两个部分，笔者在此分别展开解读。

（一）被执行人异议之诉的当事人

被执行人异议之诉的当事人应当是与该诉诉讼请求，即请求排除执行依据执行力之诉讼请求有直接利害关系的主体，通常为执行程序中的被执行人和申请执行人。同时，由于执行程序中存在变更、追加当事人的制度，执行当事人与执行依据载明的主体也可能并不相同。因此，在执行当事人已经依据《草案》第18条至第21条发生变更、追加的情形下，相应的主体可能与该诉诉讼请求新发生了利害关系或不再有利害关系，此时应当以变更、追加后的执行当事人为准确定被执行人异议之诉的当事人。处于诉讼系属中的被执行人异议之诉，也可以适用《民诉法解释》第249条、第250条关于诉讼系属中当事人变更的相关规定。

（二）被执行人异议之诉的异议事由

异议事由，具体体现为被执行人异议之诉的构成要件，即在何种情形下被执行人可以提起被执行人异议之诉排除执行依据的执行力，这是被执行人异议之诉制度最核心的内容。《草案》对被执行人异议之诉的异议事由的规定主要包括异议事由的内容和异议事由的主张方式，笔者分述如下：

1.异议事由的内容

《草案》第88条第1款作为被执行人异议之诉制度的基本条款，其就异议事由表述为“执行依据生效后，发生消灭或者妨碍申请执行人请求的抗辩事由”。首先，“执行依据生效后”之限定划分了执行依据生效前与执行依据生效后被执行人寻求救济的路径界限。若事由发生于执行依据生效前，则是执行依据本身有误，此时应予排除的是执行依据的既判力和执行力，被执行人应适用再审程序等彻底推翻原执行依据以寻求救济；若事由发生于执行依据生效后，则并非执行依据本身有误，此时只需排除原执行依据的执行力，故被执行人应适用被执行人异议之诉寻求救济。

但是，《草案》第88条第1款似乎并非根据执行依据种类的不同就异议事由做进一步划分。例如，公证债权文书属于典型的仅有执行力而无既判力的执行依据，故就此类执行依据，即使异议事由发生在其生效之前，亦应适用被执行人异议之诉制度。《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》（以下简称《公证债权文书执行规定》）第22条规定，“有下列情形之一的，债务人可以在执行程序终结前，以债权人为被告，向执行法院提起诉讼，请求不予执行公证债权文书：（一）公证债权文书载明的民事权利义务关系与事实不符；（二）经公证的债权文书具有法律规定的无效、可撤销等情形；（三）公证债权文书载明的债权因清偿、提存、抵销、免除等原因全部或者部分消灭。”尽管《公证债权文书执行规定》第22条的规定不能算是被执行人异议之诉制度，但其确实体现了被执行人异议之诉的基本内容，而其第一项和第二项即属于公证债权文书生效前发生的事由。笔者认为，《草案》第88条第1款未继受上述规定，可能是综合考虑了以下原因：（1）上述情形在司法实践中发生的频率不高；（2）我国《民事诉讼法》尚未明确规定既判力、执行力等概念；（3）对立法简约化的追求。

“消灭或者妨碍申请执行人请求的抗辩事由”，具体包括消灭与妨碍两种情形。就消灭，典型者如作为请求权之基础的权利因清偿、提存、抵销、申请执行人放弃等原因消灭而使得请求权亦归于消灭的情形。同时，还包括因时效届满而使申请执行人的基础权利降格为自然权利，即基础权利尚存而其请求权能消灭的情形。《草案》第15条规定，“执行依据确定的民事权利，向人民法院请求保护的时效适用《中华人民共和国民法典》等法律有关诉讼时效的规定；但是，法律规定诉讼时效期间不满三年的，执行依据作出后重新起算的时效期间为三年。”基于此，《草案》舍弃了原先的执行时效概念，就执行程序中的时效一体适用诉讼时效制度的规定，故其法律效果亦应按照诉讼时效处理。就妨碍，主要指的应是申请执行人同意延期或申请执行人同意就其请求权附加条件负担（执行外和解）之情形，如申请执行人同意就其执行依据所载之请求权附加“债务人未通过今年进行的法考”这一条件，此时被执行人可以主张这些异议事由在相应的范围内排除执行依据的执行力。

除第88条外，《草案》第41条第2款亦就被执行人异议之诉的异议事由作出了规定，即“被执行人认为人民法院立案执行的执行依据所附条件尚未成就的，可以依据本法第八十八条规定提起诉讼。”依照《草案》第39条“申请执行应当符合下列条件：（四）执行依据确定的履行期限届满或者权利人有证据证明所附的条件已经成就”之规定，《草案》明确承认附条件的执行依据，并将条件成就作为申请执行的一个要件。然而笔者认为，《草案》第41条第2款规定的异议事由似乎难以融入《草案》第88条第1款规定的基础异议事由中，因为被执行人此时根本就没有提出执行依据生效后发生的、新的异议事由，其主张的抗辩依然是执行依据作成过程中已经主张过的《民法典》第158条规定的“请求权附条件”这一抗辩，这与笔者在前段所述之申请执行人为其执行依据所载之请求权附加执行依据未载之负担完全不同。同时，被执行人此时提出的诉讼请求也没有在任何意义上试图排除执行依据的执行力，他反而是坚定地认为执行依据到他起诉时也依然是对的！与之相反，提出新事由的是申请执行人，申请执行人新提出了《民法典》第158条规定的“条件成就”之新事由（再抗辩）。实际上，承认附条件执行根据的意义主要是暂时固定纠纷解决的阶段性成果，从而使得下一次的纠纷解决可以直接在此基础上继续进行而无需从头来过。因此笔者认为，就附条件的执行依据申请执行时的“条件成就”这一要件，仍然应当如普通诉讼一般由申请执行人主张并在有争议的情形下予以证明。当前《草案》第39条、第41条似乎是仅要求申请执行人初步证明（证明标准为《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民诉证据规定》）第86条规定的“较大可能性”）条件成就即可，而被执行人若否认条件成就即需提起诉讼并完全证明条件未成就，这种规定本身的正当性值得商榷。退一步讲，即使认为这种规定不存在正当性上的问题，也实难将《草案》第41条第2款规定的异议事由与《草案》第88条第1款混为一谈。基于以上原因，笔者认为《草案》第41条第2款“可以依据本法第八十八条提起诉讼”的内容似有不妥，不宜赋予初设的被执行人异议之诉过于丰富的内涵。

《草案》第157条第2款规定“第三人认为被执行人的债权不存在、已消灭或者存在其他妨碍被执行人请求事由的，可以依据本法第八十八条规定提起诉讼”，这是关于对一般债权的执行中被裁定强制执行的第三人（原被执行人的债务人）提起被执行人异议之诉的规定。《草案》第二编“实现金钱债权的终局执行”对被执行财产做了类型化处理并分别规定了不同的执行措施，其中第151条至第160条集中规定了被执行财产为一般债权时需采取的执行措施。从这些规定来看，对一般债权执行的执行措施大致可概括为：（1）作出查封令禁止第三人向被执行人履行；（2）作出履行令责令第三人按照法院的要求履行；（3）裁定对第三人强制执行。其中，依照《草案》第155条第1款“第三人认为被执行人的债权不存在、已消灭或者存在其他妨碍被执行人请求事由的，应当在收到履行令之日起十五日内，向人民法院提出书面异议，并说明事实和理由”之规定，第三人可以在收到履行令后就被执行人的请求权提出书面异议。同时，依照《草案》第157条第2款之规定，第三人可以在被裁定强制执行后提起被执行人异议之诉，因为此时第三人在事实上也已经成为了（另一位）被执行人，指向其的执行依据是法院作出的强制执行裁定。问题在于，被执行人异议之诉的原告是第三人，被告是谁？乍看起来，第三人提出异议的请求权是被执行人享有的请求权，似乎被告应当是被执行人。但实际上，此时作为执行依据的强制执行裁定记载的请求权是申请执行人享有的、直接指向第三人的债权人代位权[4]，而第三人就被执行人请求权提出的异议事由仅仅是就债权人代位权的一个构成要件提出了异议。因此，依然应当以执行依据记载的享有债权人代位权的权利主体，即申请执行人为该诉被告，而被执行人则可视其是否反对第三人提出的异议确定其是否作为被告。此种构造与《民诉法解释》第305条“案外人提起执行异议之诉的，以申请执行人为被告；被执行人反对案外人异议的，被执行人为共同被告；被执行人不反对案外人异议的，可以列被执行人为第三人”之规定有异曲同工之妙。另外值得一提的是，该款就异议事由的规定增加了“债权不存在”一项，这与第88条第1款有所不同。其原因如前所述，强制执行裁定这一执行依据仅具备执行力而不具备既判力，故第三人可以提出该执行依据生效前发生的异议事由。

2.异议事由的主张方式

《草案》第88条第2款规定，“被执行人知道或者应当知道存在多个异议事由的，应当在异议之诉中一并主张”，即被执行人提起被执行人异议之诉应当一并主张其当前能够主张的所有异议事由。这一规定的正当性主要在于对执行效率的追求和防止被执行人滥用权利，即防止被执行人恶意反复提起被执行人异议之诉阻碍执行或者增加申请执行人和法院的负担。就被执行人不按照该款规定主张异议事由需承担的不利后果，应理解为对其基于该项事由的起诉不予受理（或驳回起诉），因为该款解决的是被执行人的起诉是否合法的问题，而非其异议事由在实体上能否得到支持的问题。

值得探讨的是，在诉讼系属中若发生异议事由应当如何处理。被执行人异议之诉的审理势必要花费一定的时间，而若在诉讼系属中发生异议事由，则被执行人是应当在该已经系属之诉中主张还是应当嗣后另行提起被执行人异议之诉再行主张？笔者认为，应当由被执行人在已经系属之诉中主张，并将新事由在该诉中一并审理，如此解释应当符合该款的立法原意。例如，3月1日执行依据生效，4月1日执行立案，5月1日被执行人首次提起被执行人异议之诉，9月1日首次提起之诉判决生效，10月1日被执行人第二次提起被执行人异议之诉。则被执行人第一次起诉可以主张3月至8月发生的异议事由；被执行人第二次起诉只能主张9月发生的异议事由，除非其不知道且不应当知道3月至8月发生的异议事由。

就该款构成要件“被执行人知道或者应当知道存在多个异议事由”的证明责任分配问题，从该条的法律效果，即未明载于《草案》第88条第2款的“不予受理”来看，该法律效果对申请执行人有利，故似乎是应当由申请执行人主张和证明被执行人知道或应当知道异议事由。但实际上，申请执行人通常无需提供证据。其原因在于，依照《民诉证据规定》第10条“下列事实，当事人无须举证证明：（四）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实”之规定，“被执行人主张的异议事由是直接指向其的请求权发生的变化”之事实以及“民事主体对于自身权利义务关系的变化通常都是知道或应当知道的”之经验法则可以推定得出“被执行人知道或者应当知道该异议事由”。就被执行人不知道且不应当知道之情形，具体可能包括第三人代为清偿等，如被执行人之兄代其还款但确未告知被执行人，应当由被执行人举证证明。

结语：

被执行人异议之诉的入法，标志着我国民事强制执行法的价值追求从过去的单纯强调效率转变为在主要追求效率的前提下兼顾公正。从立法论的角度来讲，越复杂的价值追求就对应着越精细的制度构造。在被执行人异议之诉雏形已具的当下，准确理解和把握被执行人异议之诉的理论逻辑和制度内涵，应当是法律人士进一步努力的方向。被执行人异议之诉制度的完善，尚需理论上的进一步研讨和将来实践上对其实际运行的检视。笔者在此仅尝试基于自身所学所知，就《草案》中的被执行人异议之诉制度发表些许浅见。限于笔者水平，文中必有诸多不当之处，还请各位读者不吝赐教！

参考文献：

[1]参见《解决“执行难”！民事强制执行法草案将初审》，载“全国人大”公众号，2022年6月16日发布。

[2]参见王蛮：《论我国债务人异议之诉的制度构建》，中国政法大学2021年硕士学位论文，第6页。

[3]张卫平：《执行救济制度的体系化》，载《中外法学》2019年第4期，第899页。

[4]参见陈杭平、李凯：《中国语境下的债权执行制度——兼论<民事强制执行法>与<民法典>的衔接》，载《国家检察官学院学报》2021年第3期，第27-32页。

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