时间：2022-12-14 07:37:59来源：法律常识
七种武器之多情环
引子：
风雨凄凄，鸡鸣喈喈。
既见君子，云胡不夷？
风雨潇潇，鸡鸣胶胶。
既见君子，云胡不瘳？
风雨如晦，鸡鸣不已。
既见君子，云胡不喜？
程建军贼手天青釉、孟小杏扮丑入歧途
------戏说《正阳门下》之二
书接上回！
想当初，程建军与韩春明同岁，既是同班同学，也是一个四合院里长起来的发小儿。从小到大，春明是事事不如建军，处处被建军打压，时时刻刻被四合院里的老街坊儿拿来跟建军比较，而建军就是那个“别人家的孩子”。可以说，春明的成长史既是一部血泪史，也是一部屈辱史。当春明作为知青，返城后干起面包厂临时工的活计时，建军已经考上了大学；当春明被面包厂开除不得不靠收破烂为生时，建军已经是国家干部了。更有趣的是，建军的妻子蔡晓丽（张晶晶饰）一直暗恋春明，几次三番追求春明无果后，才违心嫁给了建军。而春明青梅竹马的恋人苏萌，也是四合院里长大的，苏家和程家还是门对门的邻居，建军自小就暗恋苏萌，打小就对苏萌极尽殷勤之能，但苏萌对建军始终不为所动，只对春明一往情深，甚至为了照顾春明的情绪，几十年如一日，从不单独跟任何一位男士单独相处，当然，春明对苏萌更是情比金坚！作为本剧的“情圣”，春明几乎拒绝了剧中出镜露脸的所有女配角，和苏萌的一场恋爱竟谈了整整27年。
因为苏萌、蔡晓丽、孟小杏的原因，再加上以往几十年的恩怨，建军最不能忍受的就是看到春明因为搞收藏而成了万人瞩目的大明星。于是乎，建军决然的辞掉了公职，远赴景德镇学艺！这程建军本就是个聪明绝顶、城府深邃的人，不出半年，他就学成回京，并带回来一身的好本事，其自行烧制的仿古瓷器，足以以假乱真。为了试验自己的手艺，建军和孟小杏一起上演了一出假扮夫妻骗财的戏码。
剧中第24集，建军经过多日的苦熬，在孟小杏为他搭建的简易窑口里，烧制出了一批仿古瓷器，其中一组“北宋汝窑天青釉瓷葵花洗”，建军甚是满意，并自信这组现代仿品的品相足拿到市场上以假乱真。某日，建军唆使孟小杏“提笼架猫”，将有一定水平的现代仿品葵花洗装入猫笼，盛满猫粮，以卖猫为名，到古玩市场上假扮“尖头儿”（冒充商人做买卖），寻找对葵花洗感兴趣的“长脖”（古玩贩子），然后以“平头子”（媳妇儿）不敢做主，要带回来见“底柱子”（亲人）为由，把古玩贩子带到建军事前租好的出租屋，以假故事骗人，向古玩贩子兜售赝品古玩。正如建军所计划的一样，孟小杏轻易地就用“新的葵花洗”（新的，即意为假货，现代仿品）骗取了古董店老板张经理的信任，并将张经理骗到她与建军的出租屋，建军和孟小杏假扮夫妻，用编好的“老坑里的故事”骗了张经理。其实张经理在见到建军后，立即对建军和孟小杏模仿的河南口音产生了怀疑，觉得这里面“码儿（猫腻儿）”太大，但还是未能当场分辨出葵花洗是赝品，将信将疑的张经理最后选择相信建军的话，以高价“打眼”了一组赝品“北宋汝窑天青釉瓷葵花洗”，建军和孟小杏得手后，退房，溜之大吉。
本文作为戏说《正阳门下》之二，结合24集的桥段，试图解构古玩交易中是否存在诈骗的行为？古玩交易中依“行规”所达成的交易，是否有可能符合了诈骗罪的犯罪构成进而可能构成诈骗罪？诚如本文前述的剧情，程建军和孟小杏以伪造的身份、自编的故事及赝品古玩骗取古玩店张经理的行为，是否可以被评价为诈骗罪既遂呢？带着这些疑问，我们结合剧情，逐一分析。
首先，我们对“古玩交易中刑法是否应该积极介入甚至不惜与行规形成冲突”这一最主要的难题进行分析。据笔者观察，在过去很长的一段时间里，我国司法实践极少将古玩交易中的欺诈行为作为诈骗罪来处理，司法机关对古玩交易的“行规”给予了超出一般期待可能性程度的尊重。然而，随着晚近刑事立法和刑事司法的发展，特别是诈骗罪教义学理论的发展，司法机关逐渐摆脱了之前一而惯之的消极做法，转而采取了积极介入的态度。这种转变，不仅体现在公安机关在立案数字上的增加，更主要的是体现在检察机关和审判机关辖下出现了较多的有罪判例。这一“集体性认知”的转变，实质上是宣告了刑法理论和司法实务已基本形成的共识，即古玩市场虽有自己的交易行规，但也不能逾越国家法律的界限，古玩交易总的欺诈行为完全有可能升格为诈骗罪。
聚焦于这样的逻辑起点，我们可以轻易的梳理出若干争点。如：在何种情况下古玩交易中的欺诈行为会升格为刑事犯罪中的诈骗行为呢？在古玩交易中，如果交易行为被认定为诈骗行为，基于犯罪构成要件理论，“明知是假”与“谎称是真”两个要素均需同时出现在罪状构成中吗？刑事诈骗和民事欺诈的区分标准是延续以“非法占有为目的”作为判断标准还是应当立足于欺骗程度的罪质程度重新做出判断？
为了寻找上述问题的答案，我们溯源到争点发起的原点，即诈骗罪本身，从法源处寻找疏解困顿和迷惑的良方。
沿袭德日刑法理论，我国立法中规定的诈骗罪，是指以非法占有目的，适用虚构的事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。作为一种骗取型的侵财类犯罪，一些貌似诈骗的行为是否具备特殊的犯罪属性，这在事实认定及法律分析上常常会陷入罪与非罪的两难境地。特别是涉及到古玩交易这种有别于一般交易活动的特殊交易时，问题就显得尤为复杂。这种复杂性，至少可归结为以下三个方面：
第一、我国刑法理论和实务通说均认为，诈骗罪中的欺诈行为既可以是作为的方式也可以是不作为的方式，所以，一般商品交易中卖家隐瞒商品瑕疵的行为也可能符合诈骗罪中的欺骗行为。但现实的问题是，对于古玩这种特殊商品交易过程，卖家在买家对古玩的真伪、价值等交易要素陷入错误认识后，单纯不告知的行为，是否可以构成诈骗罪中的欺骗行为？
第二、古玩交易标的物的特殊性，导致古玩交易本身具有极大的风险性，靠“听故事”去了解古玩真伪的交易方式，往往迫使买家在交易过程中始终保持怀疑的态度。那么，买家既然已经对卖家提供的信息产生了某种怀疑，但因心存侥幸而继续购买，这能否在刑法层面上认定买家已经对“打眼”的结果有所预见，进而否定卖家缄默行为的诈骗罪属性呢？
第三、与普通的商品交易不同，古玩交易最为倚重的交易条件就是买卖双方的鉴赏能力，而这种鉴赏能力往往因为主体的不同而相差万里。在实践中，正规的古玩交易场所，比如有营业执照的古玩店，均设有“真假自辨”的提示，那么对于这种格式化的告知，是否可以被认定为卖家具体实施了阻却违法性和有责性的行为进而否定卖家可能具备的实施诈骗的主观故意，从而出罪呢？
应当说，以上三个方面的问题直接关涉到实践中大部分古玩交易类犯罪的情形，比如剧中24集中程建军和孟小杏虚构了“北宋汝窑天青釉瓷葵花洗”是自“老坑”挖掘而得的事实，并且虚构了身份编造了故事，在买家产生怀疑的时候，没能告知实情，反而以还有其他买家着急购买为由进一步给古玩店老板张经理试施压，导致买家最终上当受骗，高价“打眼”了北宋汝窑天青釉瓷葵花洗。在笔者看来，程建军和孟小杏的这一波操作，其行为已经符合了诈骗罪的罪状要求，如果买家张老板报警，那程建军和孟小杏作为诈骗罪共同犯罪的嫌疑人，是存在极大的刑责风险的。但剧情中，买家张老板并未报警，这就进一步导致程建军和孟小杏更加胆大妄为，后续又以“清乾隆官窑斗彩凤纹罐”赝品骗了他们共同的好朋友杨华健（吴楠饰），更离谱的是，建军用自制的几十件赝品，冒充河南某老坑出土的真品，诈骗了苏萌和苏萌大舅（郝金明饰）共计6000万元人民币，幸好春明出手相救，才避免了苏萌一家发生悲剧。但，从始至终，编剧都未让程建军和孟小杏遭受刑事处罚，除了剧情铺陈的需要之外，从某种程度上也反映出我国目前的古玩交易实际和司法现状。晚近以来，虽然在古玩交易是否涉刑的认识上已经有了长足的进步，但司法实务工作者专业知识的相对匮乏，相关学术研究也尽显单薄，这两者的叠加极大地影响了相关案件的处理，这也是本剧的编剧（苏萌大舅的扮演者郝金明先生）将本剧与古玩有关的冲突全部设置在“情谊行为”的框架内的主要原因。
戏内我们跟着人物的命运走，但戏外，我们仍需深入思考如何提高我国司法实践对于古玩交易诈骗行为的处理手段，要力争准确适用法律，恰到好处的引入公权力因素，既不能放纵古玩交易中的欺骗行为，也不能因为公权力过度介入而伤害了古玩市场，如何寻找到个中的平衡点，笔者抱砖引玉，浅彩淡墨，尝试勾勒出如下思考：
（一）正确区分古玩交易中的不作为与诈骗罪中的欺骗行为
尽管我国现行《刑法》第266条只简单规定了“诈骗公私财物，数额较大处……定诈骗罪”，但是刑法理论和司法实践已普遍认为，诈骗罪在客观上必须符合特定的行为构造，即行为人实施诈骗行为——受骗者陷入认识错误——受骗者基于错误认识处分财产——行为人或第三人（三角诈骗）取得财产——被害人遭受财产损失。从诈骗罪的行为构造中可知，欺骗行为无疑是诈骗罪成立的核心因素。理论和实务一般均认为：所谓“欺骗”，就是“传递与事实不符的资讯”，既包括传递虚假信息，也包括隐瞒真相。对于欺骗行为，在实务中绝大多数情形都是以积极作为的方式实施，对于这种情形，一般不存在争议。多有争论的是，诈骗罪中的欺骗行为是否以不作为的方式实施。笔者认为，“不作为”的方式，当然可以构成诈骗罪，“缄默”就是一种变相的“作为”，当然，需要设置的前提是以不作为方式实施诈骗行为的行为人，应属于系有告知义务或说明义务的主体。
（二）正确区分被害人基于怀疑的认识错误与交易中诈骗罪的认定
从前述诈骗罪行为构造可知，受骗者陷入认识错误是诈骗罪能够成立的独立要素之一。“错误”，顾名思义，即为认识与事实真相不一致。通说认为，诈骗罪的既遂需要受害者基于错误认识而交付财产。倘若行为人不是基于认识错误而是基于怜悯或同情交付财产，则不成立诈骗罪既遂，但可成立诈骗罪的未遂。概括来说，被害人对陷入认识错误结果本身是否有怀疑，并不影响诈骗罪罪状要求的陷入认识错误要素的认定，自然也不会影响诈骗罪既遂的成立。
（三）基于怀疑的认识错误不能阻却交易中诈骗罪的成立
有关被害人认识错误的理论，最早是源于我国台湾地区的两位学者（王梅英与林钰雄）于1998年刊登在《月旦法学杂志》的《从被害者学谈刑法欺诈罪》一文。大陆刑法学界有关被害人解释学与诈骗罪陷入认识错误问题的探讨，很大程度上都肇始于这两位学者在文章中精心设计的一桩教学案例——《名画伪画案》，这则名画伪画案就涉及到在古玩交易市场中，购买者对出售者的欺骗行为产生了怀疑，但最终依然交付财产，达成了交易。熟谙古玩市场的玩家都会有所感悟，诸如此类的事件在古玩交易中层出不穷，依据我国台湾地区两位学者的观点，买家基于足以令人怀疑的事由，为求暴利，疏于保护自己，因此其行为缺乏刑法保护的必要性，因此卖家不构成诈骗罪。
然而，我国台湾学者的这一观点，遭到了大陆学者的集体批判。大陆刑法学者中反对声音最为强烈的就是清华大学法学院的张明楷教授。张老师曾对《从被害者学谈刑法欺诈罪》一文的观点提出了4点质疑和批判：（1）诈骗罪虽然以被害人的认识错误为要素，但并不意味着只要被害人怀疑了行为人所声称之事项的真实性，即可阻却行为人的刑事责任，将被害人理论作为刑法的普通原则，并不妥当；（2）诈骗罪的特点在被害人基于有瑕疵的意见而处分财产，因此，只要被害人交付财产是基于行为人的欺骗行为引起的认识错误，那么就可以肯定被害人基于有瑕疵的意思表示处分了财产；（3）虽然不可否认，被害人交付财产有牟利和侥幸的心理，但被害人处分财产的动机不影响行为人诈骗的成立；（4）如果认为以被害人产生怀疑就否认其陷入认识错误，可能会造成以被害人的精明程度来判定诈骗罪的既遂与未遂的不合理结局。
笔者是赞同张明楷教授的基本观点的，虽然受骗者对行为人的欺骗行为产生了怀疑，但最终仍然基于认识错误交付财物，原则上不应妨碍对陷入认识错误的认定。得出这样结论的理由有二：
其一、从实体法角度来说，诈骗罪的成立本就需要被害人基于认识错误而处分财产，是故，只要被害人最终是基于认识错误而处分财产即可认为成立诈骗罪的既遂，至于过程中被害人是否曾经有所怀疑并不影响实施欺骗行为的行为人的性质。当然，如前文所述，倘若被害人最终不是基于错误认识而是基于其他原因（如怜悯、同情等）处分财产，自然也就不存在诈骗既遂的问题，但这已然超出了“被害人怀疑”这一命题所讨论的范畴了。
其二、从程序法角度而言，从我国台湾刑法学者首倡的“被害人解释学论”为原点，随着理论的不断发展，我们也可以看到，即使是推崇“为求暴利，疏于保护自己，因此其行为缺乏刑法保护的必要性”这一理论的台湾刑法学者们，晚近以来也在不断地更新他们的观点，目前主流的观点是：“只有当怀疑是具体的时候，才否定诈骗罪的成立，抽象的怀疑、模糊的怀疑、难以名状的不安感等，都不能否定诈骗罪的成立”。将这一理论导入到古玩交易中，我们可以得出这样的结论，无论古玩交易中的买家是否对交易标的物的真伪产生了怀疑，只要其最终仍基于可归责于卖家的原因而产生认识错误并最终“打眼”，那卖家即可被认定为诈骗罪既遂。
相较于我国台湾刑法学者们的规则性，大陆刑法学者们从程序法的角度结构古玩交易的诈骗罪时，还是更多的加入了“行规”的人情因素。大陆地区的司法实践之所以长期以来对古玩交易中涉及的诈骗行为不做入罪处理，常被援引的一个出罪理由就是“被害人对下陷进入认识错误已有所怀疑”，即买家在购买古玩时，往往明知自己购买的“件儿”可以能是赝品，但在利益的驱使和碰运气心态的作用下，总是期望能实现“捡漏”，买家这种投机心理是极为强悍的。这样一来，一旦出现“打眼”的情况，就很难判断是买家被骗还是“赌博”输了钱，从而对卖家以诈骗罪入罪的动因就被削弱殆尽，进而流于“出罪泛化”的境地。
如在本剧第24集所演绎的桥段，古玩店的张经理从程建军和孟小杏蹩脚的河南口音中已然看出问题，特别是孟小杏采用了“卖猫卖狗送笼不送碗”的老套路兜售赝品的把戏，作为“老江湖”的张经理，自然是难逃法眼，心中有数。但，作为“打眼”的受骗人，张经理即使对这笔北宋汝窑天青釉瓷葵花洗的交易心存疑问，但其还是在“为求暴利”的想法下，还是进行了“疏于保护自己”的购买行为，最终上当受骗，但是，即便如此，张经理也未选择报警，而是遵守“行规”，自认倒霉。
一言以蔽之，从剧中24集这个桥段的设计就可以看出编剧本人对于这种“讲故事”的交易方式还是比较接受的，笔者不揣浅陋，臆想推测，这样的情节设计可能源于两个原因，一个是目前古玩交易市场上这样的事情多有发生，甚至是常态，“没有故事的物件都是新的”，这是玩家“挂口”的“活儿”，一件古玩摆上案头，在“掌眼”前，买家都习惯于先听卖家讲讲故事，或是祖传、或是老坑、或是拆房子挖出、或是老宅影壁里暗藏、或是炸山洞修公路发现、或太姥姥的陪嫁，正所谓：“春听鸟声,夏听蝉声,秋听虫声,冬听雪声”,声声入耳！买家的故事总是那么的光怪陆离，让人听闻之后匪夷所思，当然，“讲故事”本身也是古玩交易中的一个乐，说者悠悠然乐此不疲，听者欣欣然将信将疑！另一个原因，则要说回到《正阳门下》的编剧兼制片人郝金明先生，也是就是剧中苏萌大舅的扮演者。这位郝先生堪称一位奇人，一手打造了《正阳门下》这部爆款电视剧。这部都市题材的现代剧之所以如此生动，很大程度上是源于剧中男主角韩春明的原型就是郝金明先生本人，现实生活中，郝金明先生本尊就是一位收藏大家，深耕古玩界多年，并真的拥有一座私人博物馆“尚韵轩”。因此，与其说《正阳门下》是在写“韩春明”，不如说这部戏就是郝金明先生的自传。作为老北京人，郝先生骨子里透着老北京人特有的一股率真、豪爽、热情、仗义的劲头，就像剧中29集中，程建军带着关小关的父母一起到韩春明的博物馆兴师问罪，被春明和九门提督当场揭穿时，韩春明对程建军说了一句“特爷们儿”的话：“程建军，你今个儿坏了爷的名声就想这么走了？没门儿！你就是一个坏人，打小儿而我就处处让着你，你知道这是为什么吗？不是我怕你，是因为，我拿你当哥们”！剧中韩春明表现出来的“厚道”，就是老北京人一直秉持的“胡同精神”。郝金明先生深谙此理，所以在整部剧的矛盾冲突设计上，无论是情感主线的“从一而终”还是事业主线的“宽忍励志”，编剧都是在向观众传递着一种“包容、厚道、是非分明、敢爱敢恨”的胡同精神。这一点，在此剧的最后一集，艺术家们将这种老北京精神演绎的更加丰满、真挚！第40集中，当罹患肝癌的建军和两鬓斑白的春明因为“天地绝命香炉”冰释前嫌，深情相拥的一刻，全剧所要表达的浓烈感情才真正的得到了升华！
未完待续！