时间:2022-12-16 00:35:05来源:法律常识
涉税案件如果控、审两方关于案件事实、证据认定的争议较大,对法院作出的无罪、罪轻判决,公诉机关将提起抗诉。最近代理的两个案件,一个已经经过抗诉后发回重审又抗诉,一个正在抗诉二审程序中,对抗诉二审程序涉及到的问题,以前停留在法条中,现在融合到了实践中,特撰文分享。
一、一审无罪或轻判,如果难逃发回重审局面,二审还争什么?
如果案件注定要发回重审,多多少少律师还是能感受到的,但为什么我们还是要全身心的投入到二审程序中,一方面,二审如果发回重审,会在发回重审的同时,通过内卷传递,阐明二审发现的事实不清、证据不足的问题,通过列示提纲或出具详细审理报告的形式,“要求”原审合议庭查明相关事实。这个材料的撰写既可能朝着维护一审判决的方向,例如要求核实公诉方无论如何确定查不清楚的事实,或是发现的对被告人更有利的事实;也可能朝着认为有罪或重罪的方向,例如二审认为定罪或重罪的哪些证据一审合议庭不予采信有误。而这个材料的撰写不可避免的会受到二审开庭情况的影响。
故即便当事人甚至律师自己都认为一定会发回重审,仍要审慎对待二审程序,加强二审维持原判的信心。更何况,一旦案件发回重审,再次抗诉或上诉到二审法院,没有规定二审法院要更换合议庭成员,还是同一个合议庭审理的情况下,第一次二审开庭对案件事实形成的印象可能会产生作用。
二、关于是否开庭审理
根据刑诉法司法解释第393、394条规定,对抗诉发起的二审案件,法院应当开庭审理,但对抗诉案件,法院经审查后认为原判事实不清、证据不足,需要发回重新审判的,可以不开庭。
故,抗诉二审开庭是原则,不开庭是例外,这与当事人提起上诉引发的二审程序正好相反。我们办理的一起一审判决当事人无罪的涉骗取出口退税案件,公诉方不服提起抗诉,由于案件疑难复杂,涉及事实证据非常多,公诉方也在要求税务机关、侦查机关补充证据,而主审法官曾要求提供书面辩护意见,考虑不开庭,但最终仍然决定开庭审理。
三、是否需要阅卷?如何阅卷?
一方面是支抗机关市检察院的阅卷权:根据刑诉法第235条规定,二审法院在决定开庭审理后及时通知检察院阅卷,检察院应当在一个月以内阅卷完毕,阅卷时间不计入审理期限。但如果案情疑难复杂、涉及卷宗材料众多的,市检院在一个月以内无法完成的,可以商请人民法院延期审理。我们办理的两个抗诉二审案件,检察院都直接在这个阶段把两次建议延期审理的机会用掉了,其中一个案件,检察院将卷宗退回到公安机关,同步发起补充侦查,这样检察院阅卷最长可以是3个月的时间。
另一方面是律师的阅卷权:如果二审当事人更换了新的律师,那么侦查卷、法院卷律师就要同步抢检察院的阅卷时间,因为律师去阅卷的时候,一般卷已经在市检院了,法院也会协调告知市检院承办检察官的联系方式,可以联系公诉人阅卷,当然过程中也可以跟市检院沟通,看看是否有不支持抗诉的可能,如果检察官愿意沟通的情况下。
相较于一审主要阅侦查卷,抗诉二审案件,如果辩护人未更换的情况下,主要阅法院卷,法院卷的内容也非常复杂,记录法院受案后审理的全过程。重点阅:
四、公诉方补充的新证据能否作为有罪证据直接由法庭采纳
首先,抗诉二审程序中,公诉机关可以补充新证据,但根据《最高人民检察院关于刑事抗诉工作的若干意见》第三条规定,人民法院以证据不足、指控的犯罪不能成立为由,宣告被告人无罪的案件,人民检察院如果发现新的证据材料证明被告人有罪,应当重新起诉,不能提起抗诉。
在最高人民法院《刑事审判参考》2013年第1集(总第90集)收录的邱X江强奸一案中,审判规则评析:根据规定,在刑事诉讼中,一审因认定犯罪的证据不足,而不能认定有罪的,应当以证据不足、指控的犯罪不能成立宣告无罪。但在二审查清犯罪事实的,可予以改判,也可以裁定撤销一审判决,发回一审人民法院重新审判。法律虽然规定了查清事实后有改判或者发回重审两种处理方法,但在什么情形下应当改判、在什么情形下应当直接发回重审未作具体明确。在二审发现新证据的情况下,若该新证据有利于被告人,且被告人及辩护人未提出异议并经查证属实的,应当直接改判。相反,检察机关在二审期间提供新证据不利于被告人,如涉及无罪改有罪、轻罪改重罪,在此情况下,则应当发回重审,以保障被告人的辩护权、上诉权等合法权益。
五、是否还需要准备发问提纲,是否会有交叉讯问
需要。二审虽然是围绕一审有争议的事实进行审查,对一审无争议的事实可以直接认定,但复杂疑难的涉税案件,尤其是一审判无罪的案件,控辩双方关于事实、证据几乎全都不能达成一致,故还是要全面准备庭审。
尤其是,二审开庭前,法官也未必认真查阅卷宗,公诉人如对当事人发问,则辩护人也应提前准备发问提纲。当然,根据庭审经验,如果是重复发问内容,合议庭又恰好看过一审法院卷庭审笔录的情况下,会禁止辩护人对重复问题发问,但一审庭审笔录记录这个事情,很多情况下可能记录不全或存在差错,所以该问的重要关键事实,即便一审已经发问过,还是要坚持问。
刚刚结束的一个二审抗诉庭审,二审合议庭还对多名被告人组织了交叉讯问,故,庭审发问环节仍然要做充分准备,尤其是后面的举证质证环节可能直接就被跳过了,通过发问将基本事实呈现仍有必要。
六、法庭调查和法庭辩论环节相较于一审,有哪些变化?
根据刑诉法司法解释第399条规定,法庭调查应重点围绕对第一审判决提出异议的事实、证据以及新的证据,对没有异议的事实、证据和情节,可以直接确认。从理论上讲,判决书中会对公诉机关主要出示的证据进行列示,并对重要证据进行评价,若一审判决当事人无罪,则公诉人必然对第一审判决认定的事实、证据提出异议,此时,法庭调查环节是不能省去的。
但理论上只是理论上,我们办理的一个案件,控方无新证据出示,法庭直接跳过了法庭调查环节,不再组织双方举证质证,当然,这种做法是否妥当有待讨论,但却传递了一个非常明显的信号,大概率意味着合议庭铁了心要发回重审,对公诉方有争议的事实,二审合议庭直接也不进行实体审查和审理,也不组织双方进行充分质证。
当然,也有合议庭全面审查案件,会要求控辩双方直接聚焦到一审判决的争议焦点上,对相应证据进行出示、质证。故从律师角度,应当结合抗诉书、支抗意见书具体的抗诉理由,聚焦到对应的事实、证据中,做重点梳理和准备。
辩论环节和法庭调查环节相似,对重复的意见,合议庭会要求简要发表。因此,辩护词的撰写不能拿一审的来应付,而是要聚焦到一审判决书、抗诉书、支抗意见书的逻辑上,提炼出抗诉书主要的抗诉理由及其对应事实证据,并同步分析一审判决书中是否回应,如何回应,并以此为基础在辩论环节展开。
当然,还需要关注的一个问题是,二审合议庭的发问也会呈现出新的法庭关注的焦点问题,市检院的公诉意见中也可能有新的理由及论证方式。此时,都要能够随机应变,以提前撰写好的辩护词为基础,结合庭审出现的新的焦点问题,及时有效的在辩论环节予以回应。
例如,在涉税刑事案件中,合议庭都会对企业的财务人员较多这个点很敏感,如果加上企业本身人少,而财务人员占比高,那就更加了不得,基本上在审判人员的心理,就等同于你的公司设置就代表了你虚开或骗取出口退税的意图,甚至认为单位就是空壳,设立目的就是为了犯罪。
故,法庭发问环节合议庭会铆足劲围绕企业有多少人、人员分工进行,多轮多番变着花样地问,这就要求律师除阅卷外,还应对企业的运营情况、所处行业特点有充分了解,能够在庭审中对企业运营及分工情况的合理性及时说明。
小结:抗诉引发的二审程序,发回重审的概率太大了,但即便这样,我们仍要像一审辩护一样,结合二审抗诉程序特点,尽职尽责,为案件后续能够继续取得较好的成果奠定基础。