涉嫌职务侵占罪还能判刑吗，职务侵占罪案例解析

（原标题为：李某职务侵占案拨云见日终获无罪——债权债务纠纷为无罪辩护指明了方向）

关键词：公司管理权纠纷、挂失、股东分红、股东权益诉讼、辩护意见、权利基础、职务侵占罪、认罪认罚、一审、不构成犯罪

基本案情：

2020年7月3日，正值新冠疫情漂浮不定之际，北京市某法院通过网上“云法庭”公开宣判李某职务侵占案，判决书采纳辩护人许昔龙律师关于李某不构成职务侵占罪的辩护意见，认定李某不构成职务侵占罪。该案于2019年5月16日由某区检察院向区法院提起公诉，在一年多的时间里，法院多次安排公开开庭审理，控辩双方对李某是否构成职务侵占罪问题，分歧极大，庭审交锋激烈。

基本案情是：李某原系北京某商贸公司、某实业公司等四家公司的总经理，该四家公司自2004年开始陆续成立，四家公司的实际股东、高管及财务人员基本一致，共用一个办公场地，也就是四块牌子一套人马，这些公司中李某占股20%，陈某某是大股东，占股76%，另外还有一个小股东吴某占股4%，大股东陈某某及小股东吴某并不参与公司的日常管理、经营，他们将所有的公司事务委托给李某，由李某负责公司的运营。四家公司平时共同使用部分账户进行日常资金往来，自2004年第一家公司成立开始，李某就将其个人名下的交通银行账户出借给公司财务，用于四家公司日常资金调动。2016年6月李某因公司管理权问题与大股东陈某某产生纠纷，被迫离职，2017年9月李某将前述银行账户挂失，将该账户中近800万元取现，由其个人支配。也正是这一挂失行为，被公司发现后，陈某某启动刑事报案程序，要求以职务侵占罪追究李某的刑事责任，李某随即被传唤到案，同时其家属名下的800余万元的银行理财产品被公安机关冻结。

控方意见

检方认为，涉案的交通银行账户（卡/存折）尽管是使用李某的身份信息开立，在李某名下，但实际上是供公司使用，该账户的银行卡、存折平时保存于公司财务室的密码箱里，该账户的密码由公司的财务人员实际掌握，账户的资金进出均由公司的财务人员操作，该账户里所有的资金均系公司财产，李某本身接触不到该账户的银行卡、存折，也不掌握相关银行卡、存折的密码、平时其私人事务也不使用该账户，这说明李某只是将其个人账户出借给公司使用而已，该账户实质上已是公司的“公户”，其本人在没有公司股东会同意、授权的情况下，不能私自处分该账户里的资金。2016年6月李某离职后，并没有跟公司声明要收回该账户，说明其是愿意继续将该账户出借给公司使用的，2017年9月，其在公司不知情的前提下，以开户人的身份，到交通银行将上述账户挂失，后委托其妻子将账户内的存款800余万元全部取现，将其中的230万元出借给他人用于经营，余款转入其女账户购买理财产品。据此，检方认为，李某利用其在担任总经理之间形成的职务之便，明知涉案的账户里会有大量公司资金的情况下，明知其不能随便处分该账户中公司资金的情况下，依然私自将公司资产私自据为己有并进行处分，其行为已构成职务侵占罪，同时还认为李某拒不认罪、态度不好，建议法庭对李某判处5年以上有期徒刑。

辩方意见

辩护人在经过会见、阅卷、调查取证、多次开庭等活动，深入了解案情，认为李某在本案中不构成职务侵占罪。职务侵占是指公司人员利用职务之便将公司资产非法据为自己所有，损害了公司资金的所有权。本案李某事后将公司账户里的800余万元进行处置，判断该行为是否构成职务侵占罪，关键是要看其这么做是否有权利基础，如果其有权利这么做，则不能以犯罪论处。

公安机关曾在提讯时问李某：以公司名义在你个人名下开户的存折，你为什么私自注销把钱拿走？李某答：因为我认为这些钱都是本来就应该属于我的钱，虽然陈某某没有答应这些存在我个人名下交通卡里的钱款属于我，但是我认为这是公司欠我的，所以我就拿走了。这说明李某没有职务侵占罪的犯罪动机，他认为公司欠他债务，一直索要未果，其只是通过这种方式为自己维权。

还有，这800余万元是从哪里来的？是属于哪个公司的？由于李某的交通银行账户同时接收涉案四个公司的款项，实际上四个公司的款项是混同的，该交通银行账户里四个公司的资金与李某个人的资金还存在混同现象（有证据表明），并非如检方认定的该账户资金全是公司所有，在实际操作中，李某个人的分红、有的日常消费也通过该账户进行，由财务负责人张某分别做账，每月与李某核对一次，以证明他本人通过该账户的收支情况，而《起诉书》将800余万元只界定为是北京某商贸公司所有是事实认定上错误，因为这里面还有李某个人的收入，这也是李某可挂失账户的权利基础之一。

具体理由分述如下。

（一）李某对被害单位至少享有3000多万元的债权尚未结清，就被排斥在公司管理层之外，被剥夺了公司的管理权、分红权、高管奖励权，李某在此基础上采取自救的方式，将800余万元留置，有正当的权利基础

以下是至少有3000多万元债权的组成部分：

（1）经过对相关案卷材料的分析，可发现，自从李某与大股东陈某某因公司管理权发生矛盾之后，公司尚欠其2015年度之前的380多万元分红款及高管奖金，而该款应该立即兑现

这个事实体现在大股东陈某某提交给公安机关的《情况说明》之中，该说明记载：据统计，目前李某被暂停发放的分红款及高管奖金共计383万余元。暂未召集股东会决议2016年度以后的分红和高管奖金。

（2）有证据表明：李某定向借给某实业公司2980万元

据案件卷宗材料显示，北京某商贸公司分别于2012年12月30日、2013年3月5日、2014年5月30日、2016年4月6日分别召开了第十二届、十三届、十五届、二十届股东会，并形成了股东会决议，据这四次的股东会决议记载，李某分四次定向借给某实业公司的资金共计高达2980万元，这个债权没有约定期限，李某是依法随时可主张权利要求还款的，这些借款在李某被迫离职前后，李某就主张过债权。

需要特别指出的是，该款尽管是某实业公司来归还，而实际上，李某占股份的四个公司之间财务是混同的，尽管是四个公司，实际上是一套财务一套管理人马，某实业公司欠款，实际上也就是被害单位（检方认为被害单位只是北京某商贸公司，但由于涉案四家公司财务是混同的，实际上所谓的被害单位应该是涉案的四家公司）欠款，大股东在向司法机关提交报案材料、出具说明时，一直同时使用四个公司的公章也可见一斑。

（3）李某还有权利享受2016年的高管分红、奖金

李某于2016年6月被迫离职，2016年的高管分红、奖金还没有发放，这些款项在其与大股东发生纠纷、其被排斥出公司之后，公司均没有跟其结清。尽管李某涉嫌职务侵占罪被调查，但这不影响其股东权利，也不影响其在职期间应享有的权益。这部分款项尚待结算，按往年的惯例看，这不会是一个小数目。

特别是，在纠纷发生后，大股东陈某某事后对李某打来的电话、短信均不回复，更是无法见面沟通，在此背景下，李某将本属于其银行账户内的款项进行挂失清理，是有权利基础，也就是公司欠其债务在先，并且这些债务远远高于所指控的800余万元。

（二）有证据表明涉案的个人银行卡账户里有李某个人的资金640万元，这张银行卡存在公、私混同的情况，李某事后进行挂失取款的行为不好界定为侵占公司资金

在被害公司一方统计的《李某2011年至2015年度分红资金明细》中有关于李某的分红共计640万元是打入A、B、C这三个公司，这三家公司是李某成立的个人无限责任公司，享受当地的税收优惠政策，实行核定征收制，将分红款打到这三家公司目的是想避税。再结合本案证据卷看，A、B、C这三个公司再将640万元打入涉案的交通银行账户内，据李某当庭陈述，这账户有其私人的支出，也有其个人收入（即历年分红），这些也均由财务经理张某做账，由张某将公、私分开来做账，李某与每年与张某核对账单，李某同时又提到，出事前一年并没有与张某核对相关私人开支账目，至于涉案账户中到底还有多少款项是李某的，尚待查清。

涉案的交通银行账户，在有李某640万元收入在账的情况下，在公私混用的情况下，在财务经理张某尚未出具明确的对账单的情况下，检方如何能证明涉案的800余万元全部属于公司所有呢？

（三）李某在挂失涉案的银行账户时，已经离职，利用职务之便的客观事实基础已不存在了

《刑法》第二百七十一条规定，职务侵占罪的主体是“公司、企业或其他单位的人员”，这些人员当然是指与公司之间形成劳务、雇佣关系的人，在公司的某岗位上就职，拥有一定的职务便利。

李某自2016年6月离职，时隔一年之后对涉案的银行账户进行挂失，此时早已不是“公司的人员”，早就不再拥有管理公司的职务之便，所以其主体身份已不符合职务侵占罪的法定要求。

（四）李某一直在主张自己的权利，事后挂失账户是其采取的“自力救济”手段

上述提到，李某对公司享有相关债权，在被迫离职后，李某一直在主张自己的权利，并与公司、陈某某之间发生过多起诉讼，形成了多份司法判决，这些司法文书已作为证据提交法庭，也经过了质证，证明李某就股东知情纠纷先后到法院进行诉讼，欲在知情权得到满足后，进一步向法院提起诉讼，主张具体的债权。

综上所述，李某在本案中的行为，不构成职务侵占罪，公诉机关的指控是错误的。

裁判观点

法院认为：首先，李某分别持有涉案四家公司股权，对共同出资成立的公司也享有财产权益，李某在辞去相关公司的总经理职务后，其还具有公司股东身份，其曾就查阅账目等股东权益进行过诉讼，但尚未解决其在公司的股东出资问题，而且因本案发生，公司尚未就2014年、2015年的股东分红问题召开股东会并作出决议；根据公司出具的情况说明及公司财务总监张某的证言，公司确实存在过股东会决议决定的分红尚未完全发放到李某手中的事实。结合上述情况，认定李某非法占有资金与客观事实不符。其次，李某自2016年6月辞去公司总经理职务，自此李某不再参与公司经营活动，对公司资产不再行使监督管理职责，故李某于2017年9月到银行办理存折挂失手续时，并未利用监督管理公司资产的职务便利。综上，公诉机关认定李某的行为构成职务侵占罪与该罪的犯罪构成不符，本院不予认定。

写在后面

正当被新冠肺炎疫情压得透不过气之时，初次尝试“云法庭”，喜迎一份结果相对比较满意的判决，这在职业生涯中留下了深刻的记忆。

本案由我与北京另一家律师事务所的杨律师合作办理，杨律师长期深耕于民商法领域，在公司治理、民商事诉讼方面经验丰富，“刑民律师”协作，发挥各自的专业优势，为本案职务侵占罪无罪辩护成功打下了坚实的基础。提交给法庭并被采信的几份股东知情权诉讼裁判文书，就来自于杨律师，杨律师是这些系列案件的代理人，这样的举措也是为刑事案件准备的，因为早有风声说大股东要向公安机关提起刑事控告，要追究李某侵占公司财产的刑事责任。

在本案的前期论证阶段，双方的律师团队成员中有人提出，由于李某挂失的是其个人的银行账户，这是李某的天然权利，挂失自己的账户不应产生犯罪的后果，即便是因此得到了相关资金，也是不得当利，事后归还即可，也有人提出，李某已经离开原公司的原岗位，不再有职务之便，客观事实表明不可能构成职务侵占罪。这些在讨论中出现的观点，都极具参考意义，为构建无罪辩护思路作出了贡献，可我深知，如果只是从表面剖析是否有权挂失、是否离职是远远不够的，因为这个案子已经被诉到法院了，据最高人民法院的工作报告，无罪率不到1%（包括不起诉、撤回起诉），可见，无罪辩护是有多艰难！要做无罪辩护必须得有“硬货”才行。

就本案而言，李某银行账户中的款项到底是不是公司的公款？如果是公司的公款，李某在公司不知情的情况下进行挂失并处分，算是什么行为？在与公诉人沟通过程中，公诉人就开诚布公地说，指控职务侵占罪是从轻考虑了，检方在讨论时曾有观点认为是涉嫌盗窃罪，相对职务侵占罪，盗窃罪显然是重罪。尽管李某在程序上有挂失的权利，但其挂失的后果是处分了被挂失的账户中的相关资金，所以，要退到被处分的相关资金即便全是公款的情况下，李某是否依然还有权利这样做？如果为李某找到处分涉案资金的权利基础，那就找到了解决问题的关键，在此情况下，可结合是否离职等客观事实，构建完整的强有力的辩护策略。

公司尚欠李某的高管奖金、股东分红款，还从李某处借款用于经营，这些款项李某在被迫离职后，曾跟大股东联系主张过权利，可大股东此时已实际把控了公司，对李某的要求不理不睬，更何况，李某还说涉案的这个账户里有其分红的收入，其个人还有资金也混同在里面，在此情况下，我认为李某挂失其个人名下的这个账户进行自力救济，是有权利基础的。

在第一天庭审活动持续到下午6点时，公诉人在举证时，当庭出示一份《情况说明》，旨在说明涉案四家公司将款项先打到A、B、C公司，再由这几个公司转回被挂失的这个银行账户里的事实，试图证明这个银行账户里全是公司收入。可这样的一份被害单位盖章的“书证”，辩护人在庭前从未见过，公诉人的解释是开庭前一天的傍晚时调取的，这显然是在搞“证据突袭”，辩护人当庭提出抗议，公诉人随即又提出，为了庭审继续顺利推进，这个证据可收回不用了，但辩护人发现这里可能有对辩方有利的信息，立即当庭拍照留存，随即以新证据需要时间准备质证为由，立马向审判长提出休庭的请求，审判长予以同意，打乱了当天合议无论多晚也要将庭开完的计划，也为进一步组织辩护理由争取了时间。正是这份证据，里面所记载内容与案卷其他证据结合起来，可得出汇入涉案的李某名下的银行账户中的款项中，还有李某个人的分红，从目前证据看，该分红款至少有640万元，这印证了李某所提涉案的账户中有其个人收入的说法，这也说明涉案账户存在公私混同的情况。这份公诉人当庭出示的，却被辩护人作为无罪辩护的主要依据之一，意义非凡。

最后，不得不提的是，本案检方一直在倡导“认罪认罚”，在审查起诉阶段，就召集了被害单位代表、辩护人、侦查机关代表，要进行“和解”，希望李某能“认罪认罚”，李某坚持自己无罪，自然也就无法接受“认罪认罚”，直到庭前会议、法庭辩论结束时，公诉人还建议李某“认罪认罚”，否则会重判，李某由此陡增压力，但通过几天的开庭审理活动之后，李某更坚信自己是无罪的，更不会去理会“认罪认罚”的“诱惑”“威胁”，可遗憾的是，出庭支持公诉的副检察长，居然当庭认为是律师在“挑词架诉”，让李某不认罪，对这种歪曲辩护权的不当言论，辩护人当庭表示抗议，并理性地予以回击，本案于2020年7月3日宣判，职务侵占罪指控部分当庭被宣告无罪，判决结果也有力地回应了副检察长所认为是律师在“挑词架诉”的说法是完全错误的。宣判前夕，也就是2020年6月22日，辩护人通过视频会见了李某，李某称公诉人在此前一周左右突然提讯了他，公诉人跟其说这个案子法院近期跟检方开过两次会了，他现受法院委托来跟他谈“认罪认罚”，说这是同情李某才这么做的，是觉得李某对公司做了巨大的贡献，是有功劳的，并说李某如果自愿“认罪认罚”就能轻判，否则会重判，还说法院的判决都准备好了，当李某问如果“认罪认罚”能轻到什么地步时，公诉人又不予理会，由于李某坚持自己无罪的立场，公诉人见状生气地摔门而去，这给李某带来了恐慌，李某通过整个提讯过程的氛围、谈话内容，明显感受到公诉人有诱导、逼迫其“认罪认罚”的意思，李某说这次提讯还做了笔录，李某在笔录上面签字确认。

公诉人在法院的审理阶段凭什么还可以随意到看守所提讯李某？用的是什么手续（后来从李某口中得知，是借用了法院的手续）？从一审判决结果是李某涉嫌职务侵占罪被当庭宣告无罪，对于这个案件如果检察院、法院两家在审理期间开过两次会，宣判前夕公诉人又借用法院的手续去提讯李某，他们两家对合议庭的结果应该是明知的（法院在宣判前跟检方沟通过了），都确定无罪了，检方为什么还要赶在宣判前让李某“认罪认罚”呢？本案几次开庭，均是作无罪辩护，李某从始至终从没有认为自己有罪，对本案的事实、证据、法律适用问题均提出异议，“认罪认罚”的基础并不存在，公诉人为什么极力想让李某“认罪认罚”了事呢？

每一起无罪案件的背后，都有一系列迂回曲折，甚至惊心动魄的故事，每一份无罪判决都来之不易，辩护人，哪怕只有百分之一的希望，定当百分之百地尽力坚守！

办案律师简介

许昔龙律师，北京大成律师事务所高级合伙人，大成刑事专业委员会顾问，执业近二十年来一直致力于刑事案件的代理，在多起特、重大刑事案件中担任辩护人、代理人，其中浙江籍企业家张某涉嫌侵犯商业秘密罪当庭无罪释放，并有多起不起诉、撤回起诉的成功案例。