时间：2022-12-21 18:24:16来源：法律常识
案件概要：
2020年7月30日L某涉嫌开设赌场罪被刑事拘留。
起诉意见书认定，2015年7月至9月，L某、C某、D某共同出资，租赁某小区5单元102房间，设置麻将桌、筹码等赌具，招揽周边人员进行赌博。设定筹码代替现金方式结算，每局抽水200元。赌场开设期间，W某（另案处理）筹集50万元作为给参赌人员放账的流动资金，替输家向赢家支付赌资。每局抽取700-800元酬金，给L某、C某、D某分150元。期间招揽多名参赌人员进行赌博活动，L某、C某、D某从中抽头渔利5万余元。对L某、C某、D某以开设赌场罪移送审查起诉。
徐晓云律师担任L某辩护人，向检察院提出本案开设赌场罪的定性不准，认为以赌博罪追究L某等人刑事责任更为准确，并提供了相应的案例。
起诉书指控事实与起诉意见书认定事实一致，改变了定性，以L某、C某、D某构成赌博罪提起公诉。
L某、C某、D某对指控事实、罪名、量刑建议均无异议，自愿认罪认罚。
徐晓云律师为L某作了罪轻辩护，对罪名没有异议，对部分事实做了证据不足的辩护。
一审判决L某构成赌博罪，判处有期徒刑一年两个月。
一审宣判，L某、C某、D某均未上诉，检察院未抗诉。
【刑法条文】
《刑法》第三百零三条 【赌博罪】以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
【开设赌场罪】开设赌场的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
【组织参与国(境)外赌博罪】组织中华人民共和国公民参与国(境)外赌博，数额巨大或者有其他严重情节的，依照前款的规定处罚。
2006年《刑法修正案（六）》十八、将刑法第三百零三条修改为：“以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
“开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”
2021年《刑法修正案（十一）》三十六、将刑法第三百零三条修改为：“以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
“开设赌场的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
“组织中华人民共和国公民参与国（境）外赌博，数额巨大或者有其他严重情节的，依照前款的规定处罚。”
辩护意见
审判长、审判员：
陕西许小平律师事务所接受L某亲属的委托，指派徐晓云律师担任L某涉嫌赌博案一审辩护人。辩护人查阅了证据材料、会见了L某，对起诉书指控L某构成赌博罪的罪名无异议，但对起诉书认定的部分事实持有不同意见，现辩护人针对部分事实和L某具有从轻、减轻处罚的量刑情节发表以下辩护意见。
一、起诉书认定L某、C某、D某招揽20多人参赌证据不足。
1、本案应当根据银行流水确定参赌人员。
由于本案尚未查获证明参赌人员名单、赌资数额、抽水资金（非法获利）等影响定罪、量刑的证据，认定参赌人员以言词证据和银行转账为主的证据体系。
根据W某、X某、L某、C某、D某的供述及参堵人员的证言，赌博输赢不用现金支付，全部是通过X某的银行卡按照W某的指示替输家给赢家支付赌资。因此，根据X某工行卡、光大卡给赢家的转账记录和参赌人员的证言相互印证的部分来确定参赌人员较为稳妥。
X某的银行卡总共与31人发生转账记录，这31人中16人没有调查笔录，无法确定这16人的转账是否与赌博有关。
X某银行卡转账中与本案有关的转账主要发生在2015年7月中旬至9月下旬，这期间X某总共与12人发生过转账。其中既承认参赌又有转账记录的有L某、D某（二人是支腿子）、王某、葛某、张某等5人。付某、张某、袁某、车某、苏某5人虽承认参赌，但无转账记录。刘某、张某、李某、吕某、王某、刘某、李某7人有转账记录，但没有笔录，无法确定X某与这7人的转账是因赌博的转账。因此，根据证据相互印证规则，只能认定L某、D某、王某、葛某、张某5人参赌。
2、起诉书认定葛某、苏某、米某、邬某、车某、侯某等人在L某、C某、D某的麻将馆参赌证据不足。
参赌人员主要靠对麻将馆位置的回忆回答在哪家麻将馆赌博，难免出现记忆误差，不可靠。根据2015年7月中旬至9月下旬有无转账记录来确定较为客观。
比如葛某与X某的转账时间段是2016年1月10日至2016年8月10日，说明葛某没有在L某等人的麻将馆赌博；米某证明主要在马某麻将馆赌博，表示2015年9月15日的27万元转账是因清偿房屋尾款而向W某的借款，期间没有其他转账记录，证明米某没有在L某等人麻将馆参赌；邬某与X某发生资金往来的时间是2016年4月3日至2016年6月15日，而且邬某自证去过马某和W某的麻将馆，表示没有去过L某、C某、D某的麻将馆【卷三P32】；车某、苏某只是证明在W某开的麻将馆赌博了，从未承认在L某等人的麻将馆赌博，而且没有任何转账记录；侯某与X某发生资金往来的时间是2016年2月25日至2016年4月6日，侯某承认在葛某和C某的麻将馆赌博过，只是去过L某的麻将馆，没有参赌。
因此，起诉书认定米某、邬某、车某、苏某、侯某等人在L某、C某、D某的麻将馆赌博明显依据不足。
二、起诉书认定L某、C某、D某抽水渔利5万元证据单薄，建议在量刑时予以考虑。
抽水渔利多少对量刑产生重要影响，必须满足事实清楚、证据确实充分的证明标准。本案获利5万元的证据单薄，只有言词证据，且被告人对抽水数额前后供述不一，各被告人之间对抽水数额供述相互不一，互相矛盾，被告人与证人之间对抽水数额的说法更是大相径庭，故抽水5万元的认定很难说达到证据确实、充分的证明标准。本案在赌资数额、参赌人数、抽水渔利等定罪、量刑有关的证据不确实充分，认定时应当谨慎，但鉴于被告人已经签署认罪认罚具结书，希望法庭在量刑时予以考虑，对被告人从宽处罚。
三、L某、C某、D某和W某形成赌博罪的共犯，共犯中L某较W某的作用明显属于从犯地位，应当给予减轻处罚。
四、L某、C某、D某三人之间，L某较C某、D某并非作用较为突出，量刑不宜较C某、D某较重。
综合全案，C某、D某从事赌博活动时间较L某更长，与W某合作时间较长，L某则早早退出，众多证人提到最多的人是因C某或D某，二人供述L某说了算的说法不成立，是推卸责任，事实上L某较C某、D某而言作用更小，但量刑建议高于C某、D某与案件事实不符。
五、L某开麻将馆时间较短，参赌人员固定且人数少、赌资小，经公安机关指证之后及时停止，犯罪情节轻微。
六、L某自愿认罪认罚，依法应当从轻、减轻处罚。
七、本案即将超过追诉时效，在追诉时效内L某未曾实施过任何违法犯罪活动，证明本案的社会危害性已经消失，惩罚必要性大大降低，希望法庭综合考虑该情节，对L某从宽处罚并适用缓刑。
八、L某具有自首情节，可以从轻、减轻处罚或被限制自由24天折抵刑期。
本案中L某的到案情况比较特殊，L某2020年7月6日传唤到案配合调查，做完笔录之后就被侦查机关安排在渭南市兴华曼城某酒店居住长达24天，期间不让L某离开酒店，外出吃饭也要请假，但侦查机关未给L某办理指定监视居住的手续。因此，如果认为L某在某酒店居住的时间不属于对其限制人身自由，2020年7月7、8、9日、30日到侦查机关接受讯问就是主动到案并如实供述，应当视为自首，可以对L某从轻、减轻处罚。如果认为L某在某酒店居住的时间属于对其限制人身自由的状态，那么在酒店居住的24天应当折抵刑期。
九、量刑建议。
检察院在对L某等人做认罪认罚具结书的量刑建议是根据开设赌场的量刑建议给出精准量刑，起诉书已经把开设赌场的罪名变更为赌博罪，而赌博罪的量刑明显低于开设赌场。根据贵院审理的同类赌博案判例，判处缓刑比例较高或量刑普遍较本案低的司法实践。而且L某身患多种疾病，右侧锁骨下动脉粥样硬化，心绞痛常常发作，患有冠心病；L某常年患有高血压平时低压130，高压180，脉冲差巨大，极易引起脑溢血；L某还患有高尿酸，高血脂症，高胆固醇且伴随痛风；L某的膝盖软骨已完全磨损，软骨积液堆积，严重时不能走路，经过定期抽取积液才能维持正常行走。因此，为体现罪责刑相适应原则，建议贵院对L某在有期徒刑10个月以下量刑并适用缓刑。
此致
某区人民法院
陕西许小平律师事务所
律师：徐晓云
2021年5月18日
