时间：2022-12-22 14:15:27来源：法律常识
前言
文康殷启峰团队结合多年来对行业客户的服务经验以及建工案件的代理经验，特别制作了建工诉讼专题，包括《工程款追索十大焦点问题解答》《发包人质量反索赔的证明逻辑与能力提升》《工期索赔的证明标准及裁量尺度》《建设单位和总包单位如何破局实际施工人索赔》。
实际施工人为了顺利拿到工程款，往往将建设单位、总包单位作为共同被告提起诉讼，这是常见的诉讼策略。本期笔者通过团队承办的两起典型案例，介绍建设单位和总包单位如何应对实际施工人索赔。
实际施工人概述
1、产生背景
21世纪初，我国建筑行业的迅速发展吸收了大量的农民工就业。根据合同相对性基本原则，实际施工人与发包人没有直接的合同关系，无法直接向发包人索要工程款，导致建筑领域农民工讨薪事件频发。
为解决前述问题，最高院曾于2004年12月发布《最高人民法院关于集中清理拖欠工程款和农民工工资案件的紧急通知》等文件，尝试从法律层面解决拖欠农民工工资问题。
2、请求权基础
为保护农民工的合法权益，最高院在2005年1月施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下称“《建工司解》”）第二十六条中，首次提出“实际施工人”概念，规定了实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张工程款，发包人在欠付转包人或者违法分包人工程价款范围内对实际施工人承担责任。
近年来，在司法实践中均认定多层转包及违法分包中的实际施工人可以向发包人主张工程欠款。但是，最高法院民一庭于2022年1月在其官方微信公众号上发文，其最新观点认为司法解释只规范转包和违法分包两种关系，可以突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括多层转包及违法分包关系中的实际施工人。
建设单位如何破局
2006年，某局与建设方签订《联建协议》，约定就涉案项目合作联建，后《联建协议》被终止。2013年，总包方退出施工现场，建设方直接与劳务公司签订《补充协议》，约定由劳务公司单独完成剩余楼座工程。2014年，劳务公司向总包方出具承诺函，载明“本工程结算数额已确认，工程款由我司向建设方索要，贵司负责开具发票和走账等”。
2018年，劳务公司将建设方作为被告向法院提起诉讼，要求建设方支付工程款、违约金、停工损失等。2019年，劳务公司申请追加某局和总包方作为被告。在涉案《联建协议》已经终止的情况下，作为某局的委托代理人，我们如何为联建方找到破解之道，免除付款责任？
【诉讼策略】
1、原告主体不适格
《建工司解》第二十六条规定,原告只有是涉案工程的转包合同或者违法分包合同项下的实际施工人才有机会突破合同相对性向发包人主张付款责任。《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第七条、第十一条规定,转包和违法分包是指承包单位承包工程后的违法行为。
本案中,劳务公司最初是总包方的劳务分包单位,后因总包方撤场,建设方直接与劳务公司签订了承包合同。因此,建设方与劳务公司签订施工合同,属于违法发包，劳务公司不属于转包合同或者违法分包合同项下的实际施工人，并非本案适格原告。
2、某局非适格被告
根据《建工司解》第二十六条的规定，被告只有是建设工程的发包人才有可能承担工程款的付款责任。此外，实践中，联建方是否应与发包人承担支付工程款的连带责任存在一定争议。经过梳理，代理人提交证据呈现了《联建协议》签订、终止、土地收储的过程，论证某局并非涉案工程发包人。
第一，《联建协议》系土地转让合同,某局并未参与工程相关合同的签订和履行,与建设方不存在房地产合作开发关系；第二，某局与建设方终止了《联建协议》,并退还了全部联建款，不享有联建权益；第三，因政府收储涉案土地,某局仅在土地收储过程中提供协助,并非涉案工程的发包人和权利人。
3、某局不欠付款项
根据《建工司解》第二十六条的规定，即便实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张工程款，发包人仅在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
本案中，某局并非工程相关合同的签订方和履行方，不欠付任何工程款。此外，某局已退还建设方联建款,并不欠付联建款。涉案土地已被政府收回，储备土地竞得人将向建设方支付工程补偿款,某局不欠付建设方补偿款。因此,某局不欠付建设方任何款项,无需对劳务公司承担付款责任。
【破局要点】
实际施工人突破合同相对性将工程款的追索主体扩大至建设单位，需要完成三项举证证明责任:第一，其是转包合同或者违法分包合同项下的实际施工人;第二，建设单位是涉案工程的发包人;第三，发包人欠付下手工程款。
建设单位需要根据实际施工人的证明要件反向进行有力抗辩。上述案件中反向抗辩全部成功，法院采信了我方意见，认为被告某局并非合同相对方,且原告并非最高院司法解释规定的实际施工人,故要求某局承担连带责任,没有事实和法律依据,不予支持。
施工单位如何破局
涉案截污工程建设单位为某建设局，中标单位为总包单位A公司。工程款拨付流程为区财政局将工程款项拨付至某建设局，A公司向某建设局开具发票，某建设局扣除营业税及附加后，将工程款拨付给A公司，A公司再拨付给实际施工人。
2017年，李某根据与A公司签订的承包合同向人民法院提起诉讼，要求A公司和某建设局共同向其支付拖欠工程款及利息。2018年，邢某向人民法院申请参加诉讼，要求法院确认上述工程款属于其所有。
在两位自然人均主张其是涉案工程实际施工人的情况下，作为总包单位A公司的委托代理人，我们如何为A公司找到破解之道？
【诉讼策略】
1、助力实际施工人认定，不错付工程款
李某、邢某为证明自己是实际施工人，提交了大量证据，李某的优势在于其与总包单位A公司签有承包合同并掌握了一部分工程资料，邢某的优势在于其实际参与了项目施工，掌握大量工程资料。考虑到A公司的付款都付给邢某和工程实际施工情况，我们助力法院对实际施工人进行合理认定，避免A公司错付工程款。
本案经过七次开庭审理，法院最终认定李某提交的证据不能证明其为涉案工程实际施工人，结合邢某提交的优势证据和各方对邢某系实际施工人的陈述，应认定邢某系实际施工人。因此，A公司支付给邢某的工程款有理有据，不存在错付情况。
2、夯实收付款证据，不多付工程款
本案中，建设局、A公司均对李某、邢某及案外人进行过工程款支付。代理人研究审计报告，梳理建设局、A公司就涉案工程款的支付情况，理清A公司欠付工程款的合理数额。
庭审中，法院应A公司申请追加第三人，经过付款证据的多轮举证、质证，认定A公司的未付款数额应当在审定结算值的基础上扣减税费及全部已付工程款，最终仅判决A公司向邢某承担应付未付部分的付款责任。
【破局要点】
司法实践中，实际施工人向总包单位追索工程款的情况非常常见。首先，要研判实际施工人与总包单位是否签有施工合同。如果签有施工合同，虽然合同会被认定为无效，但只要工程质量合格，总包单位的付款义务在所难免，此时就要像本案一样，重点考虑总包单位不错付及不多付工程款的问题。
如果实际施工人与总包单位没有签订施工合同，就要先从合同相对性抗辩免除付款责任。此外，通过《建工司解》第二十六条（2021版第四十三条）的规定反向抗辩原告是否具有实际施工人身份、总包单位是否欠付下手工程款，尽可能豁免付款责任。
本文作者：山东文康律师事务所 翟长胜律师
