时间：2022-12-23 17:37:59来源：法律常识
非法吸收公众存款律师，集资诈骗律师，非法集资律师，单位犯罪辩护，无罪辩护律师，诈骗犯罪律师
（作者张永华律师，系北京市盈科律师事务所高级合伙人，专注于金融行业法律服务、金融犯罪、职务犯罪、企业家犯罪、诈骗犯罪、涉黑犯罪辩护。与辩护团队办理了多起重大职务犯罪、重大金融经济犯罪系列案件）
目 录
一、 辩点：并非全部业务均成立非法集资
二、 P2P网贷的设立目的是非法集资吗？
三、 以违法犯罪为主要活动吗？
四、 关于金融许可证和备案的问题
五、 “资金池”和银行存管的问题
六、 单位犯罪的一般认定规则
七、 非法集资案的实质、综合认定规则
八、 其它
正文
近期上海有三个非法集资大案判了单位犯罪，分别是：7月23日，上海二中院判旌逸集团有限公司、孔祥友非法集资案；7月24日，上海一中院审理的善林金融案；7月28日上海一中院审理的威翔基金案。这三个判决均为一审结果，后续二审可能有进一步发展。单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。其他人员不作为犯罪处理。
在大多数情况下，向单位犯罪的方向辩护，可能减轻自然人的罪责。单位犯罪起刑点比较高，相同的情形在自然人犯罪就构成犯罪，但是在单位犯罪，可能未达到犯罪数额。另外，在单位犯罪，追诉的范围也较小。这样的话，一些未参加单位犯罪的高管和员工可能脱罪，更容易作无罪辩护。
因此，单位犯罪常常是律师的重要辩护点。以前的非法集资判决，判单位犯罪的比例不高。尤其是对非法集资案高发的两个领域：P2P和私募基金，判单位犯罪的不多见。
非法集资（包括非法吸收公众存款和集资诈骗）案件，单位犯罪辩护的成功率不是很高。目前见到的案例有一种倾向，一些案件中对于没有实体经营，单纯资金运作的平台比如私募基金、P2P网贷，法院判决倾向于认为是没有合法经营业务，全部是违法犯罪活动。这样就不容易成立单位犯罪，全案认定为自然人团伙犯罪。
通过研究大量判决案例发现，若认定单位“以实施犯罪为主要活动”的，则不成立单位犯罪，而是自然人犯罪。
1999年6月18日通过的《最高人民法院关于审理单位犯罪具体应用法律有关问题的解释》（法释〔1999〕14号，以下简称“取缔通知”）第2条规定，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。
在2019年1月30日最高人民法院、最高人民检察院、公安部颁布的《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》（以下简称《若干意见》）第2条规定，个人为进行非法集资犯罪活动而设立的单位实施犯罪的，或者单位设立后，以实施非法集资犯罪活动为主要活动的，不以单位犯罪论处。
早期的判决往往将全部涉案活动均认定为违法犯罪、非法集资。比如“黄某某非法吸收公众存款案”[（2015）惠城法刑二初字第515号]中，法院认定：关于辩护人辩称本案就被告人黄某某的违法行为而言，属于单位犯罪，而不是自然人犯罪的意见，经查，惠州市中源建工资产管理有限公司的实际出资人及控制人为被告人黄某某，公司的重大决策由其决定，其妻弟刘某甲及妻子为挂名股东，不享有实际经营权及利润分配权，且中源公司设立后，主要是在网上开展P2P网络借贷平台（www.zyzib.com），并通过网贷新闻网、百度推广及QQ群广告等方式向外宣传该网站的投资获利功能，以年利率18%-20.4%的利息为诱饵对外吸收公众存款。根据最高人民法院关于单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释第二条规定：个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。因此，被告人黄建辉的违法行为不属于单位犯罪，而是自然人犯罪。辩护人该辩护意见无理无据，不予采纳。
这个倾向在近期的司法判决中没有根本改变。北京市第三中级人民法院2020年3月27日的二审裁定张某等非法吸收公众存款罪二审刑事裁定书 [(2020)京03刑终199号]仍然有: 恒天博瑞公司自成立之日起便以实施非法集资为主要活动及收入来源，依法不成立单位犯罪。
这些判决均认定，涉案公司无合法业务，或者提出单位犯罪无事实和法律依据（这个偏向于从证据和辩护层面论证）。比如“ 郭某某非法吸收公众存款一审刑事判决书”[(2019)京0109刑初102号]：辩护人关于本案系单位犯罪的辩护意见，无事实和法律依据，本院不予采纳。
或者如“任艳云等非法吸收公众存款一审刑事判决书”[(2018)京0105刑初886号]：关于辩护人提出的“本案应系单位犯罪”的辩护意见，本院认为，恒天某某公司是为了实施非法集资行为而成立，并无正当业务，也无其它收入来源，不应认定为单位犯罪，故对该辩护意见不予采纳。
私募基金非法集资案中，因为私募基金行业有较为严格的监管，在案卷笔录里常见询问是否有合法业务。如果有符合私募金原理的募集资金行为，一般都会从非法集资总的金额中扣减。但是在P2P网贷，这个问题都没见到。相反，侦查和审查起诉的重点都是，“是否有金融许可证？”
一些案件底层的逻辑，就是一旦爆雷，就将P2P的业务全部认定为非法集资。笔者认为这是一种倒推的逻辑，在事实认定和法律适用上是有偏差的。
这个偏差的第一点，就是P2P网贷公司的设立目的。说P2P网贷公司设立的目的就是非法集资，这其实是一个循环的论证。因为P2P网贷公司设立的目的是从事P2P网贷。只有在把P2P网贷全部认为是违法犯罪行为的前提下，才可将非法集资作为P2P网贷的“设立目的”。
回到最初的出发点，所谓对“目的”的认定本来就是一个对内心真意的推定。若认定设立P2P网贷公司的目的是从事违法犯罪活动，或者目的是非法集资，这个推论对很多P2P平台，在情理上是让人难以接受的，也不利于实现司法正义。
以上所述偏差的第二点是，P2P公司全部业务活动均是非法集资“违法犯罪活动”。
2019年8月12日的 (2018) 苏0118刑初382号判决书中，被告人夏某的律师就提出这种辩护意见：1.易乾宁公司的经营行为不构成非法吸收公众存款罪。易乾宁公司经营模式属于P2P模式，是新兴产业，2015年中国人民银行联合十部委下发《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》中规定，P2P不能提供征信和非法集资，只能为借贷双方提供信息服务。但是在指导意见中，提供征信和非法集资非包含关系，而易乾宁公司主要经营的还是为借贷双方提供信息服务、搭建平台，故易乾宁公司不构成非法吸收公众存款罪。该意见未被法院采纳。
律师作单位犯罪辩护时，这个辩点将是焦土战场。
对非法集资的认定，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释（法释〔2010〕18号）》（以下简称“《若干解释》”）规定，对非法集资的认定，需符合所谓非法集资的“四性”，指《若干解释》规定的非法集资成立的以下四个条件：
1. 未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金(“非法性”)；
2. 通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传（“公开性”）；
3. 承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报（“利诱性”）；
4. 向社会公众即社会不特定对象吸收资金（“社会性”）。
以上“四性”若同时具备，就成立非法集资。
P2P网贷因其业务特性，成立“公开性”、“社会性”一般不是问题。但是自2016年4月12日，国务院办公厅下发《互联网金融风险专项整治工作实施方案》（以下简称《方案》）的通知后，国家对P2P网贷行业加强整顿。特别是2016年8月17日《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法（银监会令[2016]1号 ）》（以下简称《暂行办法》）颁布后，行业的业务逻辑逐渐清晰。一些平台经历过一轮又一轮的整顿、整改、验收。业务模式合规程度其实比较高。如果将这些平台的全部业务均认定为非法集资，即产生监管规则和刑事规则之间的严重衔接问题。
这个监管规则和刑事规定之间的衔接问题，《若干意见》已经有规定。《若干意见》对“非法性”认定依据作了扩张性的解释，规定“对于国家金融管理法律法规仅作原则性规定的，可以根据法律规定的精神并参考中国人民银行、银保监会、证监会等行政主管部门依照国家金融管理法律法规制定的部门规章或者国家有关金融管理的规定、办法、实施细则等规范性文件的规定予以认定”。
很难想像一个经过多轮整改、验收、整顿，根据监管规则作了一批又一批整改的平台，最后连一笔合法业务都没有？
律师辩护时，如果能争取到认可P2P网贷平台并非全部业务活动均为“犯罪活动”，就可以继续梳理量的问题、金额的问题和比例的问题，即公司哪些行为应当认为为非法集资，是否“主要活动”是非法集资。
在一些案件中，提出了是否具有金融许可证的问题。私募基金有备案，无金融许可证。P2P网贷无备案，亦无金融许可证。
特别是一些发行产品多、业务量大的私募基金管理人，如果管理人完成了登记，产品作了备案，在其它条件合规的情况下，可能将该部分业务排除在非法集资的数额外，从而扣除认定非法集资的数额，减轻刑罚。但是私募基金作了登记备案，不等于上了合法、合规性的保险。若认为公司有“正规”牌照、产品有备案，不符合非法集资刑事案件的‘非法性’条件，就“肯定”不是非法集资。这种观点是不切实际的。实践中，很多已登记备案的私募基金运作中仍然存在多处违规操作，如：虚构投资项目、建立资金池、滚动发行等，均可能被认定为具有非法性。
《商业银行法》第11条规定：“未经中国人民银行批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务。”但是在 P2P网贷，本来就应属于无金融许可证的行业。P2P网贷的“本源”是信息中介而非信用中介，并不能吸收资金从事金融业务。所以关键还是“吸收资金”的问题（又一个倒推的循环论证）。
关于P2P备案的监管要求，第一次出现在《暂行办法》中提出（第五条 拟开展网络借贷信息中介服务的网络借贷信息中介机构及其分支机构，应当在领取营业执照后，于10个工作日以内携带有关材料向工商登记注册地地方金融监管部门备案登记）。《暂行办法》第5条同时规定具体操作等实施细则出台后再执行。
2016年11月28日《网络借贷信息中介机构备案管理登记指引》（以下简称“登记指引”）出台。该登记指引与其它三个文件被称为P2P网贷行业的“一个办法三个指引”。《登记指引》重复前述《暂行办法》，规定P2P网贷的登记分为两种情况：一是新设立的机构，应当于10个工作日内向工商登记注册地地方金融监管部门申请备案登记；二是本指引发布前，已经设立并开展经营的网络借贷信息中介机构，应当依据P2P网络借贷风险专项整治工作有关安排，在各地完成分类处置后再行申请备案登记。
由此可见，P2P网贷行业的备案并非前置审批，而是设立后进行后置登记。
登记备案是自大约2006、2007年P2P网贷的业务模式从国外进入中国后，经过成长、壮大、整顿，在运行一段时间后，监管机关所提出的监管、整治的要求。在这之前，监管机关对P2P网贷在大部分时间里，是采取鼓励、支持的政策。在监管规则上，登记备案是P2P行业整改、验收、互联网行业专项整治的重要内容。但是监管规则并未将未备案的P2P网贷业务全部认为是非法集资。
这个基本的事实，是应当承认的。
这里有两个问题，第一，有些平台如果有存管，是否不认定非法集资？第二，对于未存管的业务，是否全部认定为非法集资？
银行存管和“资金池”在非法集资“非法性”的认定中，到底起到什么样的决定性的作用（仅根据这一点认定非法集资）？有些办案机关作了错误的解读。比较有名的如2018年10月31日杭州市公安局上城区分局的情况通报，基于“未发现公司有建立资金池产生资金沉淀和大额资金非常规进入个人账户”的事由，对杭州“可溯金融”不予立案。大约一年后，该局对“可溯金融”予以非法吸收公众存款立案。
仅根据是否有“资金池”判断是否成立非法集资，是不符合法律规定的。
“资金池”并非一个刑法上的概念，在不同的领域有不同的理解。“非专业的理解”，就是资金汇集到一起，形成一个像蓄水池一样的储存资金的账户，这就是资金池。这个“非专业的理解”，并未深入考察这个“池子”的运营模式，未区分两种情形：（1）像银行一样吸收存款，汇集资金；和（2）资金流入特定账户只是作为一个通道、路径。
在非法集资的定罪量刑上，以上二者是不同的。在先有借款人，借款人在平台发标后，投资人出借款项经过平台或者平台管理的账户后，立即、无迟延地划拨给借款人，并无截留的情况下，作“实质”的、“具体”的分析，第（2）种情况并未“吸收资金”。
存管亦无法确保不构成非法集资。根据P2P行业的“一个办法、三个指引”之一的《网络借贷资金存管业务指引》 [银监办发〔2017〕21号]，存管银行的职责是“履行网络借贷资金存管专用账户的开立与销户、资金保管、资金清算、账务核对、提供信息报告等职责的业务”（第2条），同时规定“存管人开展网络借贷资金存管业务，不对网络借贷交易行为提供保证或担保，不承担借贷违约责任”（第2条）。
也就是说，存管银行对于P2P交易，只是作形式审查，不作实质审查。
如果P2P平台作假标、自融、期限错配，存管银行是不审查的。由此推导出这种情形下有存管 = 无“非法性”的认定是不正确。
无存管 =“非法性”的公式同样是错误的。即使无存管，平台仍然可以扮演中介的角色，促成资金从投资人账户流向借款人账户。这个符合P2P的业务逻辑。所以如果依法作实质审查，亦发现无存管不等于“吸收资金”或者“以合法经营的形式吸收资金”。
无银行存管并不当然构成“非法性”！
换言之，仅仅根据所谓的“资金池”和未银行存管来认定非法集资，是不符合法律规定的。
单位犯罪首先要认定主体是否适格。若无单位主体，则不成立单位犯罪。在此前提下，认定点有：（1）是单位行为还是个人行为，若是个人行为，则非单位犯罪而成立个人犯罪。单位犯罪需体现单位意志，比如董事会决定，法定代表人决定，总经理决定等。（2）是否为单位谋取利益。有的案件中犯罪行为谋取利益归个人所有，则不属于单位犯罪；（3）是否以单位名义实施。
《刑事审判参考》指导案例第305号（马汝方等贷款诈骗、违法发放贷款、挪用资金案）中，北京市高级人民法院对单位犯罪的判决成为主要认定规则：单位行为与个人行为的区分，应从单位是否真实、依法成立，是否属于单位整体意志支配下的行为，是否为单位谋取利益，是否以单位名义等方面来加以具体判断。
前述《若干意见》有规定，单位实施非法集资犯罪活动，全部或者大部分违法所得归单位所有的，应当认定为单位犯罪。这里，《若干意见》提出了一个更宽松的认定规则，即“全部或者大部分违法所得归单位所有”。
上述指导案例第305号的规则是“是否为单位谋取利益”，而《若干意见》则把“大部分违法所得归单位所有”的情况，也可认定为单位犯罪。
在非法集资案（包括非法吸收公众存款案和集资诈骗案），《若干意见》对“非法性”和“单位犯罪”均提出了实质认定、综合认定规则。
（一）对非法集资案件的“非法性”作具体、实质认定
1999年1月27日下发的《取缔通知》在第1条明确规定：“未经有关部门依法批准，包括没有批准权限的部门批准的集资以及有审批权限的部门超越权限批准的集资”。这是形式标准，即没有批准，即认定“非法性”。
对照《若干解释》的规定，实际上《若干解释》对“非法性”进一步提出了形式标准+实质认定标准。
对于实质认定的标准，最高人民法院于2010年12月13日公布 《若干解释》后，为便于实践理解和适用，最高人民法院以刑二庭法官刘为波博士的名义，发表过一篇文章《〈最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的理解与适用》强调，借用合法经营的形式吸收资金的具体表现形式多种多样，在实践中应当注意结合《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2 条以及中国人民银行《关于进一步打击非法集资等活动的通知》等关于非法集资行为方式的规定，根据非法集资的行为实质进行具体认定。
以上解释说明充分反映了立法者的本意。“根据行为实质进行具体认定”应该成为“非法性”的认定标准。
根据以上具体、实质认定的标准，所谓的“资金池”模式，应考察资金流向，平台宣传是否合规、平台是否承诺担保等P2P监管规则。在P2P非法集资案件，应该考察行为实质是否符合P2P的业务模式和基本的业务逻辑。若实质符合P2P业务模式，除非具有特别严重的社会危害性的行为，否则不具备“非法性”。
（二）对单位犯罪作“综合认定”
关于单位犯罪，《若干意见》提出了综合认定规则如下：判断单位是否以实施非法集资犯罪活动为主要活动，应当根据单位实施非法集资的次数、频度、持续时间、资金规模、资金流向、投入人力物力情况、单位进行正当经营的状况以及犯罪活动的影响、后果等因素综合考虑认定。（第2条）
结合前述上海市一中院和二中院的近期单位犯罪的判决，以及笔者的办案了解，单位犯罪的判决可能也代表了一种倾向。司法机关对涉众型互联网经济犯罪越来越专业、对案件事实也审查得越来越细致，由此给律师作单位犯罪的辩护提供了更宽松的辩护空间。
非法集资案单位犯罪还涉及到其它问题，比如期限错配、旁氏骗局、线下理财、自融等，本文限于篇幅没有谈及，将在以后阐述。
由于时间短、水平有限，本文的观点不尽正确、全面，恳请方家批评指正！
（本文作者张永华律师，系北京市盈科律师事务所高级合伙人，专注于金融行业法律服务、金融犯罪、职务犯罪、企业家犯罪、诈骗犯罪、涉黑犯罪辩护。与辩护团队办理了多起重大职务犯罪、重大金融经济犯罪系列案件。转载请注明作者及单位）