时间：2022-12-26 01:04:26来源：法律常识
来源：山东高院民三庭
转自：山东高法
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山东省高级人民法院
关于审理侵害知识产权民事案件
适用惩罚性赔偿的裁判指引
为深入贯彻实施创新驱动发展战略，服务保障新时代社会主义现代化强省建设，全面加强知识产权司法保护，贯彻落实省委、省政府《贯彻落实<关于加强知识产权审判领域改革创新若干问题意见>的实施意见》和全省知识产权保护大会会议精神，进一步落实知识产权惩罚性赔偿制度，细化知识产权惩罚性赔偿适用标准，确保全省法院准确适用《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》，结合全省知识产权审判工作实际，制定本指引。
一、关于惩罚性赔偿的适用条件
原告请求判令被告承担惩罚性赔偿责任的，人民法院应当从被告主观是否为故意侵权和侵权情节是否严重两个方面进行审查。在原告未提出明确请求的情况下，人民法院不得主动适用惩罚性赔偿。
二、关于惩罚性赔偿的请求
原告最迟应当在一审法庭辩论终结前提出惩罚性赔偿请求，并明确赔偿数额、计算方式以及所依据的事实和理由。
原告在二审中增加惩罚性赔偿请求的，人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。各方当事人同意由二审法院一并审理的，二审法院向当事人充分释明相关诉讼权利义务后，可以一并裁判。
三、关于适用惩罚性赔偿的举证责任
原告请求惩罚性赔偿的，应当提交证据证明以下内容：
（一）被告行为构成侵权；
（二）被告具有侵权故意；
（三）被告侵权情节严重；
（四）原告实际损失、被告侵权获利或可参照的权利许可使用费。
四、关于侵权故意的认定
对于被告是否具有侵权故意，人民法院应当审查被告主观上是否明知其行为会导致侵权结果的发生，并希望或者放任这种结果发生。审查时应当综合考虑知识产权客体类型、权利状态稳定性、相关产品知名程度、被告与原告或者利害关系人之间的关系密切程度等因素。
故意包括商标法第六十三条第一款和反不正当竞争法第十七条第三款规定的恶意。
五、关于初步认定侵权故意
原告举证证明被告具有下列情形之一的，人民法院可以初步认定被告具有侵害知识产权的故意：
（一）被告经原告或者利害关系人通知、警告后，仍继续实施侵权行为。通知、警告应当为有效通知、警告，即权利人以书信、传真、电子邮件等方式提交的通知、警告中表明了原告或者利害关系人的权利人身份及被告行为构成侵权的初步证据，且内容应当能使被告对其行为是否构成侵权作出合理判断；
（二）被告或其法定代表人、管理人是原告或者利害关系人的法定代表人、管理人、实际控制人。其中，被告是高级管理人员的，参照法定代表人或者实际控制人的情况来认定；被告是普通管理人员的，结合是否接触过被侵害的知识产权综合判断；
（三）被告与原告或者利害关系人之间存在劳动、劳务、合作、许可、经销、代理、代表等关系，且接触过被侵害的知识产权；（参见后附案例1）
（四）被告与原告或者利害关系人之间有业务往来或者为达成合同等进行过磋商，且接触过被侵害的知识产权；
（五）被告实施盗版、假冒注册商标行为；（参见后附案例3、4）
（六）被告商标或者注册申请因与原告主张保护的在先商标近似被商标局宣告无效或决定驳回、不予注册，仍然进行使用；（参见后附案例2、5）
（七）被告因侵权被行政处罚、法院裁判承担责任或者与原告达成和解、调解后，再次实施相同或者类似侵权行为；（参见后附案例1、3、4）
（八）其他可以初步认定为故意的情形。
上述第一、二、三、四项中的利害关系人包括知识产权许可合同的被许可人、知识产权财产权利的合法继承人等。
六、关于不宜适用惩罚性赔偿的情形
人民法院在审查被告是否具有侵权故意时，应当综合考虑原告主张的权利状态稳定性或者是否存在阻碍创新等因素。具有下列情形之一的，不宜适用惩罚性赔偿：
（一）原告主张的商标权处于撤销审查程序或者商标权、专利权、植物新品种权处于无效宣告审查程序；
（二）被告技术方案中的技术特征与原告专利技术构成等同；
（三）其他不宜适用惩罚性赔偿的情形。
七、关于侵权情节严重的认定
对于侵权行为是否构成情节严重，人民法院在审查时应当综合考虑侵权手段、次数，侵权行为的持续时间、地域范围、规模、后果，侵权人在诉讼中的行为等因素。
八、关于侵权情节严重的情形
原告举证证明被告具有下列情形之一的，人民法院可以认定被告侵害知识产权情节严重：
（一）被告因侵权被行政处罚、法院裁判承担责任或者与原告达成和解、调解后，再次实施相同或者类似侵权行为；（参见后附案例1、3、4）
（二）被告以侵害知识产权为业，即被告实施的知识产权侵权行为系其主营业务、构成主要利润来源。主营业务不应当以被告营业执照登记的经营范围为准，而应当着重考虑其实际经营业务；（参见后附案例1、3）
（三）被告伪造、毁坏或者隐匿侵权证据。侵权证据既包括是否构成侵权的证据，也包括能够证明侵权损害的证据；（参见后附案例1）
（四）被告拒不履行保全裁定，主要包括行为保全和证据保全；
（五）被告侵权获利或者权利人受损巨大。实践中认定侵权获利或者权利人受损，应当考量侵权行为的持续时间、地域范围、规模、后果、被侵害知识产权的种类、数量等因素。权利人受损既包括经济损失，也包括给权利人造成商誉等合法权益的严重损害；（参见后附案例1、2、3、5）
（六）被告侵权行为可能危害国家安全、公共利益或者人身健康。公共利益指社会公众的共同利益，包括公共安全、生态环境、公共秩序等；（参见后附案例3、5）
（七）被告侵权行为导致商业秘密为公众所知悉；
（八）被告因侵权行为受到刑事处罚；（参见后附案例1、3）
（九）其他可以认定为情节严重的情形。
九、关于惩罚性赔偿计算方式与赔偿总额
惩罚性赔偿数额为惩罚性赔偿计算基数与倍数的乘积。除维权合理开支外的赔偿总额应当为惩罚性赔偿计算基数与惩罚性赔偿数额之和，即赔偿总额为惩罚性赔偿计算基数乘以（1＋倍数）。
十、关于惩罚性赔偿计算基数
人民法院确定惩罚性赔偿数额时，应当分别依照相关法律，以原告实际损失数额、被告违法所得数额或者因侵权所获得的利益作为计算基数。实际损失数额、违法所得数额、因侵权所获得的利益均难以计算的，人民法院依法参照该权利许可使用费的倍数合理确定，并以此作为惩罚性赔偿数额的计算基数。为制止侵权行为支付的合理开支应当在确定惩罚性赔偿在内的赔偿数额后另行确定。
十一、关于惩罚性赔偿计算基数的确定
人民法院依法责令被告提供其掌握的与侵权行为相关的账簿、资料，被告无正当理由拒不提供或者提供虚假账簿、资料的，人民法院可以参考原告的主张和证据确定惩罚性赔偿数额的计算基数。被告构成民事诉讼法第一百一十四条规定情形的，人民法院依法追究其法律责任。（参见后附案例1）
当事人对原告实际损失数额、被告违法所得数额或者因侵权所获得的利益争议较大，在案证据不足以证明原告主张或者被告抗辩，且被告不属于本条第一款情形的，人民法院可以根据当事人申请，对相关的账簿、资料进行鉴定。
原告提交的证据可以证明损害赔偿大概数额，但损害赔偿的具体数额仍难以确定的，人民法院在计算赔偿所需的部分数据确有证据支持的基础上，可以根据案情运用裁量权确定计算赔偿所需的其他数据，概括地确定惩罚性赔偿数额的计算基数。
十二、关于惩罚性赔偿计算基数的除外情形
适用法定赔偿确定的数额不作为惩罚性赔偿的计算基数。
十三、关于原告实际损失的计算
人民法院在审查原告实际损失数额时，可以依据以下方法确定：
（一）原告产品销售减少量或者侵权产品销售量与原告产品单位利润的乘积，单位利润是指每件产品的平均利润。原告主张以侵权产品销售量与原告产品单位利润的乘积为其实际损失数额时，人民法院应当考量侵权产品销售量是否等同于原告产品减少量；（参见后附案例4）
（二）因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的，实际损失为商业秘密的商业价值。该商业价值可以根据商业秘密研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定；
（三）其他可以确定原告实际损失的方法。
十四、关于被告违法所得或者侵权获利的计算
人民法院在审查被告违法所得数额或者因侵权所获得的利益时，可以依据以下方法确定：
（一）侵权产品销售量与该产品单位利润的乘积。侵权产品单位利润无法查明的，按照原告产品的单位利润计算；（参见后附案例1、4）
（二）被告因侵权所获得的利益一般按照被告的营业利润计算。营业利润是指产品销售利润减去管理、财务等费用后的利润；
（三）对于完全以侵权为业的被告，可以按照销售利润计算。销售利润是指产品销售收入减去相应的成本；（参见后附案例1、3）
（四）其他可以确定被告违法所得或者侵权获利的方法。
十五、关于知识产权贡献率的问题
人民法院在审查原告实际损失数额、被告违法所得数额或者因侵权所获得的利益时，应当考虑不同知识产权对产品的整体利润的贡献率。（参见后附案例1、4）
同一侵权产品同时侵犯数个知识产权的，人民法院应当区分涉案知识产权对产品的整体利润的贡献率，合理扣减其他权利以及生产要素等产生的利润。知识产权的贡献率应当根据其在侵权产品中所起作用进行确定。
被告具有本指引第十一条第一款情形，导致侵权获利无法精确计算的，人民法院对其提出考虑知识产权贡献率的抗辩不予支持。
十六、关于销售量与利润的确定
人民法院在审查产品销售量与利润时，可以综合考虑以下因素确定：
（一）被告自认的产品销售量及利润；
（二）被告网站、宣传资料、年度报告等公开披露的相关数据；
（三）被告纳税情况所依据的销售量数据；
（四）生效刑事判决认定的产品销售量及利润；
（五）行政管理部门查处的产品销售量；
（六）国家行政主管部门、行业协会、第三方商业平台等发布的统计报告或者行业报告、同行业上市公司年报显示的行业利润平均数；
（七）其他可以确定产品销售量与利润的因素。
十七、关于许可使用费合理倍数的确定
人民法院在确定权利许可使用费合理倍数时，可以参考以下因素：（参见后附案例5）
（一）权利人与被许可人是否签订许可合同，许可合同是否实际履行；
（二）权利人与被许可人是否存在亲属关系、关联关系等利害关系或者交叉许可等特殊商业关系；
（三）许可的权利类型、许可方式、许可范围等与权利人权利的关联关系；
（四）其他确定许可使用费合理倍数的因素。
权利许可使用费的倍数是权利人损失的一种计算方式，其本身不具有惩罚性。
十八、关于举证妨碍的考量因素
人民法院在审查被告是否符合本指引第十一条第一款情形时，可以综合考虑以下因素认定：（参见后附案例1）
（一）原告是否已经初步举证，是否已经提供被告对侵权获利乃至其整体营利的宣传资料、网站介绍、公司年报等；
（二）被告无正当理由拒不提供，包括无理由、编造理由拒不提供，拒不完全提供等；
（三）被告财务管理是否规范；
（四）其他认定本指引第十一条第一款情形的因素。
十九、关于裁量性方式确定计算基数的因素
人民法院按照本指引第十一条第三款确定惩罚性赔偿数额的计算基数时，可以参照本指引第十三条、第十四条、第十五条、第十六条。
二十、关于惩罚性赔偿倍数的确定
人民法院在确定惩罚性赔偿倍数时，应当综合考虑被告主观故意及侵权情节严重程度等因素。
被告属于帮助、教唆侵权的，确定惩罚性赔偿倍数时可以综合考虑适当降低。确定惩罚性赔偿倍数时还应当考虑知识产权客体的创新程度及相关产品的知名度等因素。涉及技术秘密、发明专利权的，惩罚性赔偿倍数可以适当提高；涉及实用新型专利权、外观设计专利权的，惩罚性赔偿倍数可以适当降低。涉及个案中认定驰名商标的、作品处于热播期或者热卖期的，惩罚性赔偿倍数可以适当提高。
被告以其同一侵权行为已经被处以行政罚款或者刑事罚金且执行完毕为由，主张减免惩罚性赔偿责任的，人民法院不予支持，但确定惩罚性赔偿倍数时可以综合考虑适当降低。
惩罚性赔偿的倍数应当在法定倍数范围内，可以不是整数。
二十一、关于惩罚性赔偿与法定赔偿的问题
原告一审主张适用法定赔偿确定赔偿数额，在二审中增加惩罚性赔偿请求或者另行起诉主张适用惩罚性赔偿的，人民法院不予支持。
在多个被告分别构成侵权的情况下，人民法院对符合惩罚性赔偿要件的被告可以单独适用惩罚性赔偿。
在被告侵权行为存在多个事实的情况下，人民法院对能够确定计算基数的部分可以适用惩罚性赔偿，对不能确定计算基数的部分可以适用法定赔偿。（参见后附案例3）
二十二、关于先行判决与行为保全的问题
人民法院审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿时，对于侵权事实已经查清，能够认定侵权行为成立，但案件标的额较高，赔偿数额计算较为复杂的，可以先行判决停止侵权。
原告在一审中提出停止侵权的行为保全申请的，如果情况紧急或者可能造成其他损害，人民法院应当对行为保全申请单独处理，依法及时作出裁定；符合行为保全条件的，人民法院应当及时采取保全措施；无论是否采取保全措施，均不影响先行判决停止侵权。
原告在二审中提出停止侵权的行为保全申请的，一般应当按上述规则处理，但人民法院能够在行为保全申请处理期限内作出终审判决的，可以及时作出终审判决并驳回行为保全申请。
附件：1.示范说明
2.典型案例
附件1
示范说明
原告是“高科技气垫运动鞋”发明专利权人。原告发现被告擅自制造销售与专利相同的运动鞋牟利，向行政机关进行举报，行政机关认定被告的行为侵害了原告专利权并对被告进行行政处罚。原告发现被告在受到行政处罚后仍然实施上述侵权行为，并且运动鞋销量巨大，被告获利达到1200万元。原告主张被告故意侵害其发明专利权且情节严重，应当对被告适用五倍惩罚性赔偿，请求法院判令被告：1.停止侵权；2.赔偿原告经济损失及合理开支共计7250万元。
人民法院认为，被告制造、销售被诉侵权产品的行为侵害了原告发明专利权，被告应当承担停止侵权及赔偿损失等民事责任。关于被告具体如何承担赔偿责任，人民法院认为：（一）本案能否适用惩罚性赔偿。1.关于侵权故意的认定。被告具有因侵权曾被行政处罚后再次实施相同侵权行为的情形，且原告主张的发明专利权并未处于无效宣告审查程序中，可以认定被告具有侵权故意。2.关于侵权情节严重的认定。原告提交的证据证明运动鞋销售量为10万件，单位利润为120元，被告侵权获利为1200万元，侵权获利巨大；被告还具有因侵权曾被行政处罚后再次实施相同侵权行为的情形，可以认定被告侵权情节严重。综上，被告故意侵害原告发明专利权且情节严重，可以适用惩罚性赔偿。（二）本案赔偿数额的确定。1.关于惩罚性赔偿计算基数。原告主张以被告侵权获利为计算基数，如前所述，被告侵权获利为1200万元。2.关于惩罚性赔偿倍数。考虑到本案所涉发明专利权的权利类型以及被告上述侵权故意、情节严重的情形，法院确定惩罚性赔偿倍数为四倍。3.关于赔偿数额。根据上述确定的惩罚性赔偿计算基数以及倍数，本案惩罚性赔偿数额为4800万元（1200×4），赔偿数额为6000万元（1200＋4800）。另外，原告为制止侵权行为所支付的合理开支为50万元，法院最终确定被告赔偿原告经济损失及合理开支共计6050万元。
附件2
典型案例
（ 本指引所附典型案例主要涉及与适用惩罚性赔偿相关的内容）
1.“卡波”技术秘密侵权案
〔最高人民法院（2019）最高法知民终562号〕
【裁判提要】本案系最高人民法院作出判决的首例知识产权侵权惩罚性赔偿案。本案判决通过鉴定、法院取证等手段合理确定侵权产品销售额，经过详细分析确定按照权利人产品单位利润计算侵权获利，再考虑到技术贡献率对侵权获利进行精细计算准确确定了惩罚性赔偿计算基数，然后充分考虑侵权人的主观故意、以侵权为业、举证妨碍行为以及侵权行为的持续时间、侵权规模等因素，依法适用惩罚性赔偿，最终确定了法定的惩罚性赔偿最高倍数（五倍）的赔偿数额。本案入选最高人民法院2021年3月15日发布的“侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿典型案例”。
【案情简介】广州天赐公司、九江天赐公司是卡波技术秘密权利人。2007年12月30日，华某与广州天赐公司签订《劳动合同》及《商业保密、竞业限制协议》，就商业秘密的保密义务、竞业限制等方面进行了约定。华某于2013年11月8日从广州天赐公司离职。2012至2013年期间，华某利用其卡波产品研发负责人的身份，以撰写论文为由索取了九江天赐公司卡波生产工艺技术的反应釜和干燥机设备图纸，还违反广州天赐公司管理制度，多次从其办公电脑中将广州天赐公司的卡波生产项目工艺设备资料拷贝到外部存储介质中并发送给安徽纽曼公司使用。刘某、安徽纽曼公司明知华某非法披露两天赐公司技术秘密，仍予以获取并通过安徽纽曼公司使用。安徽纽曼公司利用两天赐公司工艺设备技术生产卡波产品并向国内外销售。在本案之前，华某、刘某的上述行为已被刑事判决认定构成侵犯商业秘密罪并承担刑事责任。
两天赐公司向法院起诉主张安徽纽曼公司、华某、刘某等共同侵害了卡波技术秘密，请求法院判令华某、安徽纽曼公司等停止侵权并赔偿经济损失7000万元及合理开支98万元。
鉴定意见显示，安徽纽曼公司2014年3月-2015年7月卡波产品国内销售额5839190.02元，2014年7月-2016年7月卡波产品出口销售额5102400.44元，两者合计10941590.46元。法院从海关调取的安徽纽曼公司出口销售数据表明，2016年8月-2019年1月，安徽纽曼公司通过黄埔、广州等海关共出口销售卡波产品人民币934990元、美元2676707元。
由于两天赐公司已初步举证证明安徽纽曼公司卡波产品获利巨大，为切实查清获利情况，法院根据申请责令安徽纽曼公司限期提供2014年至一审庭审当日卡波产品获利数据，并附相应财务账册和原始凭证。安徽纽曼公司虽按期提交2014年1月-2019年3月其自行编制的年度及月度资产负债表和利润表，但以数量庞大且路途遥远为由未提交相应财务账册和原始凭证。安徽纽曼公司提交的资产负债表和利润表显示，其2014年1月-2019年3月卡波产品销售总额37046171.71元。
法院认为，安徽纽曼公司、华某、刘某的被诉侵权行为侵害涉案技术秘密，应当承担停止侵权及赔偿损失等民事责任。关于如何承担赔偿责任，由于两天赐公司未能证明其实际损失，本案按侵权获利计算赔偿数额。
（一）关于侵权获利。安徽纽曼公司自认的销售额3700多万已经超过鉴定意见和海关数据的总和，具有一定的合理性，但其资产负债表和利润表均由其自行编制，未附相关财务账册和原始单据，故其自认销售额的全面性难以认定。本案中，参照专利侵权赔偿额的计算方法，安徽纽曼公司侵权获利=其销售总额×其利润率。由于安徽纽曼公司自称是专业研发、生产、销售卡波产品的企业，且没有证据证明其还有其他产品。故法院认定其完全以侵权为业，可以按照其销售利润（即毛利润）计算赔偿数额。另外，根据鉴定意见中记载的销售额和销售量计算出安徽纽曼公司产品不含税单价约为40元/千克；根据销售发票清单、部分发票复印件、部分发货清单审计出来的销售额和销售量计算出九江天赐公司产品不含税单价亦约为40元/千克；但安徽纽曼公司侵害技术秘密，节省了研发成本，所以，安徽纽曼公司的毛利率理应高于九江天赐公司。在无法查明安徽纽曼公司毛利率的情况下，将九江天赐公司毛利率视为安徽纽曼公司毛利率并未超出合理推定范畴。综上，安徽纽曼公司侵权获利=其销售总额×九江天赐公司毛利率。由于安徽纽曼公司自认销售总额37046171.71元，并主张以广州天赐公司年报公布的精细化工行业毛利率作为九江天赐公司卡波产品毛利率（经计算，2015-2018年度平均值为32.26%）。故安徽纽曼公司侵权获利=37046171.71元×32.26%=11951095元。但由于安徽纽曼公司自认的销售总额并不全面，故据此计算的结果仅反映其部分侵权获利。
虽然安徽纽曼公司认为其并非以侵权为业，法院以其所有卡波产品销售收入计算获利金额有误，并向法院提交营业执照等证据佐证其经营范围不止卡波产品的生产。法院认为，安徽纽曼公司营业执照记载的经营范围系安徽纽曼公司申请注册成立时的选择，其实际经营范围既可能大于也可能小于营业执照记载的经营范围。且根据已查明的事实，安徽纽曼公司除卡波产品外，并没有生产其他产品。界定行为人是否以侵权为业，可从主客观两方面进行判断。就客观方面而言，行为人已实际实施侵害行为，并且系其公司的主营业务、构成主要利润来源;从主观方面看，行为人包括公司实际控制人及管理层等，明知其行为构成侵权而仍予以实施。本案中安徽纽曼公司的行为，即属此类情形。
法院同时注意到，侵权损害赔偿数额按照侵权人因侵权所获得的利益确定时，因其他权利和生产要素产生的利润应当合理扣减，即在计算侵权损害赔偿数额时，应考虑涉案技术秘密在侵权产品生产中所占的技术比重及其对销售利润的贡献。根据已查明的事实，安徽纽曼公司在生产卡波系列产品时，其工艺、流程和部分设备侵害了涉案技术秘密，但其卡波配方并未被认定侵害涉案技术秘密。综合考虑涉案被侵害技术秘密在卡波产品生产过程中所起的作用，法院酌情确定涉案技术秘密的贡献程度为50%，因此对于安徽纽曼公司的侵权获利，法院取整数确定为600万元。
（二）关于惩罚性赔偿。根据查明的事实，华某为广州天赐公司工作人员，其在广州天赐公司工作期间利用其产品研发负责人身份接触涉案技术秘密，并违反保密义务将涉案技术秘密非法披露给刘某、安徽纽曼公司。安徽纽曼公司自成立以来，便以生产卡波产品为经营业务，构成其主要利润来源。且安徽纽曼公司侵害的涉案技术秘密涉及产品生产工艺、流程和设备，这些技术秘密对产品的形成起到关键作用。安徽纽曼公司自认的销售额已超过3700万，生产规模巨大，销售范围多至二十余个国家和地区。此外，当安徽纽曼公司前法定代表人刘某因侵害商业秘密行为被追究刑事责任，相关生产工艺、流程及设备涉嫌侵害权利人技术秘密后，安徽纽曼公司仍未停止生产。同时，法院责令安徽纽曼公司限期提供获利数据并附财务账册和原始凭证时，其无正当理由拒不提供财务账册和原始凭证，导致本案最终无法查明全部侵权获利，构成举证妨碍，足见其侵权主观故意之深重、侵权情节之严重，对长期恶意从事侵权活动之人应从重处理，因此，法院依据所认定的安徽纽曼公司侵权获利的五倍确定本案损害赔偿数额。
综上，根据上述确定的惩罚性赔偿计算基数以及倍数，本案惩罚性赔偿数额为3000万元。另外，两天赐公司为制止侵权行为所支付的合理开支为40万元，法院最终确定安徽纽曼公司赔偿经济损失3000万元及合理开支40万元，其他侵权人承担相应连带责任。
2.“小米”商标侵权及不正当竞争案
〔江苏省高级人民法院（2019）苏民终1316号〕
【裁判提要】本案系涉及驰名商标个案认定，顶格适用惩罚性赔偿，全额支持权利人诉请的惩罚性赔偿典型案件。该案中，法院通过侵权人直营店及经销商网络店铺数据确定侵权产品销售额，再通过合理确定利润率计算侵权获利，结合涉案商标知名度及被告在被诉商标被无效后仍然使用的情形认定侵权故意，在分析该案适用惩罚性赔偿的情节严重要件时特别认定了侵权行为对权利人商标商誉造成损害的情形。既考虑到侵权商品销售特点，又全面分析了影响惩罚倍数的相关因素，确定了与侵权主观故意程度、情节恶劣程度、侵权后果严重程度相适应的倍数。本案入选最高人民法院2021年3月15日发布的“侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿典型案例”。
【案情简介】小米科技公司与小米通讯公司为“小米”商标权利人，该商标于2011年4月被核准注册，核定使用商品包括手提电话、可视电话等，该商标经过宣传使用具有较高知名度。中山奔腾公司于2011年11月申请注册“小米生活”商标，2015年被核准注册，核定使用商品包括电炊具、热水器等。2018年，“小米生活”注册商标因“系通过不正当手段取得注册”被宣告无效。两小米公司发现中山奔腾公司等生产销售的电饭煲等商品上使用了“小米生活”等标识并进行虚假宣传。两小米公司认为中山奔腾公司等上述行为侵害了涉案商标权并构成不正当竞争，请求法院判令中山奔腾公司等停止侵权并赔偿经济损失5000万元及合理支出414198元。
法院认为，被诉“小米生活”商标在申请注册前，涉案“小米”注册商标已构成驰名商标，中山奔腾公司等被诉侵权行为侵害了涉案商标权并构成不正当竞争，应当承担停止侵权及赔偿损失等民事责任。关于中山奔腾公司等具体如何承担赔偿责任，两小米公司主张以侵权获利作为赔偿依据，并适用惩罚性赔偿。
（一）关于侵权获利。本案中，涉及销售侵权商品的23家网络店铺（4家直营店、19家经销商）的销售额可以纳入本案侵权获利额的计算范围，但不能直接以经销商的全部销售额作为本案侵权获利额，应当分别计算。1.关于4家直营店销售额，京东网上的索菲亚生活电器旗舰店(原名小米生活官方旗舰店)与淘宝网上的Beves奔腾电器官方店（原名小米生活官方店）销售额以法院从电商平台调取的数据为准，两家店铺销售额分别为13836546.66元、6499201.67元。京东网的“小米生活米家专卖店”与1号店上的“小米生活官方旗舰店”按照评论数计算，销售额分别为76679元、9353000元。上述四家直营店销售额合计29765427.3元。2.关于19家经销商销售额，根据评论数乘以单价计算，合计为52321310元；再结合部分经销商从中山奔腾公司进货价格与上述直营店销售价格比值，法院酌情按经销商销售额的6折计算侵权获利，上述经销商销售额按6折计算为31392786元。3.关于利润率。参考格力公司、美的公司年度报告显示的小家电行业毛利率，以中间数33.35%作为本案侵权商品利润率。经营规模大小与利润率高低并无直接对应关系，通常情况下，生产侵权商品的综合成本相对较低，尤其通过线上方式销售成本则更低。综上，本案侵权获利数额为（29765427.3＋31392786）×33.35%=20396264.1元。
（二）关于惩罚性赔偿。1.涉案“小米生活”注册商标被宣告无效后，中山奔腾公司等仍在持续宣传、销售侵权商品，具有明显的侵权恶意。2.两小米公司在涉案大部分线上店铺中仅公证购买一款商品，以该款商品评论数计算销售额，并未将店铺中所有侵权商品销售额计算在内。而中山奔腾公司等通过多家电商平台、众多店铺在线上销售，网页展示的侵权商品多种多样，数量多，侵权规模大。3.涉案“小米”商标为驰名商标，具有较高的知名度、美誉度和市场影响力。但侵权商品“小米生活”Mi001电磁炉、MW-806手持式挂烫机分别于2018年、2019年被市场监督管理局认定为不合格产品。且从涉案店铺商品评价可知，部分用户亦反映侵权商品存在一定的质量问题。在一定程度上会降低消费者对于“小米”驰名商标的信任，导致该商标所承载的良好声誉受到损害。基于上述分析，为充分发挥民事损害赔偿在制裁侵权和救济权利中的作用，有效遏制侵权行为再发生，确保权利人获得足够的损害赔偿，法院确定以侵权获利额为赔偿基数，按照三倍酌定本案损害赔偿额。根据前述计算的侵权获利额为20396264.1元，按照三倍计算为61188792.4元，故对两小米公司要求赔偿5000万元的诉讼请求予以全额支持。关于合理开支，两小米公司主张其为制止侵权行为支出了律师费、公证费等费用共计414198元，有相应票据、公证书等相关证据予以印证，且数额合理，故一并予以支持。
3.“五粮液”商标侵权案
〔浙江省杭州市中级人民法院（2020）浙01民终5872号〕
【裁判提要】本案系综合适用惩罚性赔偿及法定赔偿，全额支持权利人诉请的典型案件。在被告侵权行为存在多个事实的情况下，法院对能够确定计算基数的部分可以适用惩罚性赔偿，对不能确定计算基数的部分可以适用法定赔偿，二者一并确定最终赔偿数额。此外，法院准确界定了“以侵害知识产权为业”“因侵权被行政处罚”“因侵权被刑事处罚”等“情节严重”情形，合理确定惩罚性赔偿基数和倍数。本案入选最高人民法院2021年3月15日发布的“侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿典型案例”。
【案情简介】五粮液公司系“五粮液”商标的独占许可使用人。徐某实际控制古墩路店、凯旋路店，两店分别成立于2015年5、6月，成立当年即因销售假冒五粮液白酒被行政处罚；2017年4月，徐某因涉嫌销售假冒五粮液白酒被抓获，后因犯销售假冒注册商标的商品罪受到刑事处罚。五粮液公司认为徐某的行为侵害了涉案商标权，请求法院判令徐某赔偿经济损失及合理开支200万元。
法院认为，徐某被诉侵权行为侵害了涉案商标权，应当承担赔偿损失等民事责任。关于被告具体如何承担赔偿责任，五粮液公司在本案中主张的侵权行为系徐某等人销售假冒五粮液白酒且持续至刑事案件案发时，故法院结合古墩路店和凯旋路店的涉案行政处罚及刑事判决情况，侵权行为期间应为自古墩路店和凯旋路店于2015年成立至徐某等人于2017年4月被抓获。五粮液公司在本案中主张以侵权获利作为计算赔偿数额的基础，并以刑事诉讼中的证据账本所反映的事实作为计算依据，具体公式为“侵权获利=侵权商品销售量×（商品销售单价-商品成本单价）”。
（一）关于侵权获利。鉴于古墩路店和凯旋路店的经营模式（包括侵权商品的推销流程、储藏方式以及店招和店内装潢情况）、侵权持续时间（包括两家个体工商户成立时间、首次受到行政处罚时间、侵权持续周期、侵权手段均基本一致或相近），足以认定其基本以侵权为业，侵权商品的销售利润可用以确定侵权人的获利。根据刑事案件中所涉账本所载内容结合记账人的供述，古墩路店和凯旋路店的假冒五粮液白酒进货价基本为850元/箱，按照6瓶/箱计算，进货价约为141.67元/瓶，分别就两家店的销售情况来看:
关于凯旋路店的侵权获利数额，其账本显示2015年10月26日至2017年2月22日期间，以该店销售的侵权商品数量计算进货总价约为296292元，实际销售总额为1193980元（销售总额1292588元扣减返还顾客货款98608元），可知侵权商品的销售利润为897688元，基本涵盖被诉侵权行为的持续期间。
关于古墩路店的侵权获利数额，在案账本显示，假冒五粮液白酒的销售单价为550元至730元不等，该店退货总额甚至高于销售总额。可见在案账本未予完整记录该段期间的全部销售、退货情况。由于假冒五粮液白酒存在不同规格，售价不一，而单一规格的销售价格亦存在浮动情况，上述两家店虽然经营模式相同，但地理位置以及相关侵权商品售价、销量、退货率难以类比，在案证据尚不足以证明该店内侵权商品的销售数量和销售金额，古墩路店缺少计算获利的部分基数，且涉案账本从2016年6月2日起算，未涵盖古墩路店的完整侵权持续期间，无法计算该店销售的侵权商品平均利润及因销售假冒五粮液白酒的获利情况。
（二）关于惩罚性赔偿。首先，徐某作为古墩路店和凯旋路店的实际控制人，故意实施侵权行为，大量销售假冒五粮液白酒，侵权获利数额大，侵权标识与涉案商标标识相同或高度近似，且二者使用于相同商品上，商品款式、颜色、商标的标识位置等几乎完全相同，此种全面摹仿涉案注册商标及商品的行为足见其侵犯涉案商标权、攀附商标权人商誉的主观意图明显。其次，古墩路店和凯旋路店因多次实施针对五粮液相关商标的侵权行为被行政处罚，且持续侵权至徐某因刑事案件被抓获时止，足见民事侵权情节严重，从徐某实际控制多家门店的情况来看，其主观上对于侵权行为系明知且仍继续实施侵权行为。再次，古墩路店和凯旋路店均在店招及店内装潢使用“五粮液”字样，且店内销售各种品牌的假冒酒类商品，此种侵权行为意在造成一般公众对商标使用的混淆而达到侵权目的，造成市场混淆。最后，结合涉案商标的声誉及商业价值、五粮液品牌的知名度，徐某销售假冒知名白酒，提供质量完全次于商标权人的酒类商品，损害社会公共利益，还给五粮液品牌通过长久努力积累起来的商业信誉带来负面评价，侵权后果较为严重。如上所述，法院仅能认定侵权人在凯旋路店的获利，五粮液公司未充分举证证明古墩路店涉案侵权获利的确切金额，在先刑事判决亦未对涉及本案商标的非法获利金额进行单独认定，虽然古墩路店不符合适用惩罚性赔偿标准，但法院对于涉案侵权行为的严重情节将予以充分考虑。
综上，法院认为，徐某作为古墩路店和凯旋路店的实际控制人，主观恶意明显、侵权情节严重，应加大对其惩罚力度，确定对凯旋路店涉及本案商标的侵权获利按照二倍计算以体现惩罚性，经计算为1795376元，对古墩路店适用法定赔偿标准计算赔偿损失数额，并充分考量侵权行为情节、商标知名度及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定五粮液公司在本案中主张包含维权合理支出总计200万元的损害赔偿金额，符合法律规定，予以全额支持。
4.“adidas”商标侵权案
〔浙江省温州市中级人民法院（2020）浙03民终161号〕
【裁判提要】本案系以非终端消费侵权商品销量为依据确定权利人实际损失适用惩罚性赔偿的典型案件。本案侵权商品系鞋帮，法院在权利人尽最大努力举证的情况下，认定使用侵权鞋帮的成品鞋将造成正品鞋销量流失，通过侵权鞋帮销量、正品鞋价格、正品鞋利润率及鞋帮对成品鞋的利润贡献率等因素准确计算了权利人实际损失。并考虑到涉案商标知名程度及被告因侵权多年多次被行政处罚而仍然实施侵权行为等情节严重的情形，顶格确定了惩罚性赔偿的倍数。本案入选最高人民法院2021年3月15日发布的“侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿典型案例”。
【案情简介】阿迪达斯公司拥有“adidas”系列商标权，该系列商标具有较高知名度。阮某等注册成立的正邦公司于2015至2017年多次被行政部门查获侵犯阿迪达斯公司“adidas”系列商标权的鞋帮，并被行政处罚。阿迪达斯公司认为阮某的行为侵害其商标权，请求法院判令阮某赔偿经济损失2641695.89元及合理开支40714.8元。
法院认为，阮某的被诉侵权行为侵害了阿迪达斯公司涉案商标权，应当承担赔偿损失的民事责任。关于阮某具体如何承担赔偿责任，阿迪达斯公司主张侵权商品数量为行政部门查获的6050双鞋帮，请求依据权利人的实际损失确定损害赔偿数额。
（一）关于实际损失。本案中，阿迪达斯公司提供的adidas官方旗舰店在售的正品鞋标价为189元至1799元不等。法院选取对阿迪达斯公司最为不利的189元正品鞋单价作为计算依据。阿迪达斯公司2017年度会计报表披露阿迪达斯公司的毛利润率为50.4%。正邦公司称被查获的6050双鞋帮将要销售到俄罗斯且售价为每双5元，可见这些鞋帮已处于可销售状态，将造成阿迪达斯公司正品鞋销售量流失，应计算为销售量。同时，为确保利润损失的科学性和合理性，也应考虑侵权商品均为鞋帮，并非成品鞋，尚不能直接用于消费领域，应酌情予以扣减利润的40%。综上，阿迪达斯公司因侵权所遭受的利润损失为：189元×6050×50.4%×60%=345779.28元。
（二）关于惩罚性赔偿。涉案侵权行为发生之前，正邦公司于2015年、2016年先后两次因生产、销售侵犯涉案商标权的鞋帮被处以行政处罚，且阮某因涉案侵权行为接受行政机关询问时表示知道被查获的鞋帮侵权，但是这些鞋帮销路好、利润高。正邦公司多次侵犯阿迪达斯公司商标权的行为，表明其主观恶意非常明显。正邦公司登记注册于2014年、注销于2018年，2015-2017年连续因侵犯阿迪达斯公司商标权被行政机关查获并处罚，且侵权鞋帮上标注的侵权标识与阿迪达斯公司的相应商标标识一致，应当认定正邦公司的侵权行为在数量上具有规模性，在时间上具有持续性，在后果上具有恶劣性，符合情节严重的特点。综上，法院决定以上述经济损失345779.28元的三倍，即1037337.84元为赔偿数额。关于合理开支，法院认定阿迪达斯公司为诉讼支出了律师费等维权支出40678.8元具有合理性，一并予以支持。法院最终确定阮某赔偿经济损失及合理开支1078016.64元。
5.“欧普”商标侵权案
〔广东省高级人民法院（2019）粤民再147号〕
【裁判提要】本案系以权利许可使用费的倍数为基数，顶格适用惩罚性赔偿，全额支持权利人诉请的惩罚性赔偿典型案件。本案裁判充分考量了许可的权利类型、许可方式、许可范围等因素准确确定了权利许可费及倍数。结合涉案商标知名度及被告在被诉商标被不予注册后仍然使用的情形认定侵权故意，在分析该案适用惩罚性赔偿的情节严重要件时特别认定了侵权产品因质量不合格可能危害公共利益和人身健康，对权利人商标商誉也造成损害的情形，明确了知识产权惩罚性赔偿适用中的“主观恶意”和“情节严重”的规则边界和证明标准，并提出精细化计算确定赔偿数额的“基数”和“倍数”的方法和路径。本案入选最高人民法院2021年3月15日发布的“侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿典型案例”。
【案情简介】欧普公司拥有“欧普OPPLE及图”商标权，核定使用商品为灯、日光灯管等，该商标多次被认定为广东省著名商标，并于2007年被认定为中国驰名商标。华升公司在其生产的台灯、小夜灯等产品及相关宣传网页上使用“欧普特”等标识，并在各大实体超市及天猫、淘宝等网站上宣传销售。华升公司生产的灯类产品曾因质量不合格被行政机关处罚。欧普公司认为华升公司的行为侵害其商标权，请求法院判令华升公司停止侵权并赔偿经济损失及合理开支300万元。
法院认为，华升公司的被诉侵权行为侵害了涉案商标权，应当承担停止侵权及赔偿损失等民事责任。关于华升公司具体如何承担赔偿责任，根据现有证据，权利人的损失或者侵权人获得的利益均难以确定，可以依据欧普公司的主张，以涉案商标许可使用费的倍数合理确定赔偿数额。
（一）关于赔偿基数。1.关于涉案商标许可使用费。欧普公司提交的已经实际履行的商标授权许可协议显示其授权给销售商的涉案商标许可使用费为36.5万元/年。2.关于侵权时间。根据淘宝网店显示以及后台销售记录，可以证明华升公司于2016年2月开始至2017年11月30日持续侵权，应计赔的侵权时长为21个月，折合为1.75年。3.关于许可费合理倍数的确定。欧普公司提交的商标授权许可协议授权许可涉案商标给销售商使用的范围仅限于在销售商的经营场所使用涉案商标，经营销售区域仅为销售商所在的地市，而华升公司侵权行为性质为生产、销售侵权产品，销售方式包括线上和线下，范围为全国甚至全球。法院认定涉案商标许可使用费至少应按“欧普公司授权给销售商的涉案商标许可使用费36.5万元/年”的2倍计算，即73万元/年。综上，法院确定赔偿基数为73万元×1.75共计127.75万元。
（二）关于惩罚性赔偿。1.关于恶意的认定。（1）华升公司明知他人享有商标权，仍故意实施侵权行为。欧普公司起源于广东省，欧普公司的涉案商标早在2007年就多次被认定为广东著名商标、中国驰名商标，华升公司作为同一地区同一行业的经营者明知欧普公司及其商标享有较高的知名度和美誉度，但其仍故意模仿、使用多个与欧普公司驰名商标近似的商标，且使用在相同商品上，主观恶意明显。（2）华升公司明知其不享有相关商标权利，仍然故意实施商标侵权行为。国家商标局早在2011年10月就以第10119638号“欧普特”商标、第10090119号“OPTE欧普特”与涉案商标近似为由，驳回申请人在第11类上的注册申请，故华升公司在申请注册“欧普特”商标时，显然已经充分知晓“欧普特”商标不能用在第11类商品上。但华升公司仍然故意将其注册在第21类的“欧普特”商标跨类别使用于第11类的灯类商品上，可见华升公司侵犯欧普公司商标权、攀附欧普公司商誉的主观意图明显。据此，足以认定华升公司属于恶意侵犯商标专用权情形。2.关于情节严重的认定。（1）华升公司生产并且通过京东商城、天猫商城、淘宝商城以及阿里巴巴批发网等多渠道、多途径销售侵权产品，侵权持续时间长，从起诉至再审期间均未停止侵权，且侵权产品种类多，销售数量巨大，仅天猫网“oupute旗舰店”其中一款台灯产品的月销量就达1561件，截止2016年8月的总销量就达63935件。（2）华升公司不仅在商品上使用侵权商标，还在网站以“欧普特官方旗舰店”的名称经营，并且不断扩大生产规模，另行成立了新公司“广州市华辉欧普特科技有限公司”，专门从事灯饰产品的研发与生产。（3）华升公司的侵权行为不仅造成市场混淆，而且侵权产品还因生产质量不合格被行政处罚，给欧普公司通过长久努力积累起来的商业信誉带来负面评价。华升公司注册的经营范围和批准的经营项目并不包含照明灯具的制造，而灯类产品属于国家强制认证产品，产品质量不合格极易引发安全事故，损害消费者利益，影响社会公共安全。由此可见，华升公司的侵权行为影响大，后果较为严重，足以认定属于情节严重情形。综上，法院认为华升公司主观恶意明显，侵权情节严重，应适用惩罚性赔偿，以加大对恶意侵权行为的惩罚力度。综合考虑华升公司的主观恶意程度、侵权行为的性质、情节和后果等因素，按照上述确定的赔偿基数的三倍确定赔偿数额。由于上述赔偿基数127.75万元的三倍已超过300万元，故对于欧普公司请求判令华升公司赔偿经济损失及合理费用共计300万元的主张全额支持。
