时间：2022-12-26 02:09:50来源：法律常识
作者：肖文彬，诈骗犯罪、经济犯罪大要案律师、广强所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任
来源：诈骗犯罪与经济犯罪大要案辩护公众号
前言
非法集资犯罪，指的是非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪。在笔者办理的涉特大非法集资案中，往往碰到有些被告人（尤其是员工和部分高管）在法庭上哭诉说：“我不知道公司从事违法犯罪活动，我只是打一份工，如果知道是违法（犯罪）的，我就不会做了”。这里面涉及到违法性认识问题，进而会影响到主观故意以及犯罪是否成立的问题。辩护律师对此情形不能无动于衷。
司法解释规定
根据2019年最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》的通知“四、关于主观故意的认定问题
认定犯罪嫌疑人、被告人是否具有非法吸收公众存款的犯罪故意，应当依据犯罪嫌疑人、被告人的任职情况、职业经历、专业背景、培训经历、本人因同类行为受到行政处罚或者刑事追究情况以及吸收资金方式、宣传推广、合同资料、业务流程等证据，结合其供述，进行综合分析判断。
犯罪嫌疑人、被告人使用诈骗方法非法集资，符合《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定的，可以认定为集资诈骗罪中“以非法占有为目的”。
办案机关在办理非法集资刑事案件中，应当根据案件具体情况注意收集运用涉及犯罪嫌疑人、被告人的以下证据：是否使用虚假身份信息对外开展业务；是否虚假订立合同、协议；是否虚假宣传，明显超出经营范围或者夸大经营、投资、服务项目及盈利能力；是否吸收资金后隐匿、销毁合同、协议、账目；是否传授或者接受规避法律、逃避监管的方法，等等。”
法院一般如何认定？
法院在确定集资行为违法后，需要判断被告人对非法集资行为是否具有违法性认识，违法性认识涉及到犯罪的主观故意、罪与非罪等问题，非常重要。认定被告人对非法集资行为具有违法性认识，法院一般并不以明知法律的禁止性规定为要件，满足下列情形之一的，一般即可予以认定：
（1）明知公司虚构经营业务或者故意夸大宣传的；
（2）明知集资参与人返利过高，或者招揽业务提成比例过高，不符合一般市场行情的；
（3）本人或任职单位曾因从事非法集资活动被查处的；
（4）曾在金融机构工作，具有一定金融专业知识的；
（5）故意规避法律以逃避监管的；
......
例如某案例中，针对被告人曾某所提出的主观上不具有违法性认识，其行为不构成犯罪的辩护意见，法院认为，Z某长期担任A集团财务人员且在后期担任财务总监，明知公司宣传情况与实际经营情况并不一致、刻意夸大公司兑付能力等，故应依法认定Z某具有违法性认识，构成非法集资共犯。
为什么说具备上述情形之一的，一般可予以认定？因为具备上述情形之一的，推定行为人主观上明知，但这种推定是允许行为人提出反证或作出合理解释来予以推翻。具体见四、律师的辩护思路相关内容。
律师的辩护思路
由于集资诈骗罪是法定犯（行政犯），需要行为人对其行为具有违法性认识才能成立犯罪。在侦查阶段，办案人员往往会从“你们公司从事什么业务？有没有金融许可证（金融牌照）？”以及结合行为人的任职情况、职业经历、专业背景、培训经历、本人因同类行为受到行政处罚或者刑事追究情况以及吸收资金方式、宣传推广、合同资料、业务流程等证据进行综合分析判断是否“明知故犯”。
如果是普通业务人员，需要从上述方面做出合理解释并提供相关证据材料让侦查机关查证属实，才有可能排除犯罪故意。比如某些公司的财务人员一方面公司规则制度要求只负责财务工作，不能过问公司业务和他人状况；另一方面财务人员办公与业务人员、公司高管办公不在同一个地方，无法接触与了解公司业务运作状况的，因欠缺违法性认识与犯罪的主观故意的，应当以无罪处理。
如果是公司高管（没有参与经营管理、没有遥控的除外），一般情形下很难以不知情为由排除犯罪故意，除非从权威机关（司法机关）那里获得信赖的信息，或者阅读以前法院作出的判决，根据相关结论，认为自己的行为合法。如果从律师、法学专家等人，或从非国家权威机关处获知的一些信息，从而认为自己的行为合法，而实际上违反法律规定的，不能排除犯罪故意的成立
行政违法不等于刑事违法
在司法实践当中，很多P2P平台是没有取得金融许可证的，这是他们最担心的问题。没有取得金融牌照的P2P公司从事金融业务的，行为人首先只是满足行政违法性的要件，违反的只是行政法律；如要构成非法集资犯罪、非法经营罪等，还需要结合非法集资犯罪、非法经营罪等刑法构成要件进行细致分析，进一步判断是否符合刑法的犯罪构成要件。
比如说非法吸收公众存款罪，如P2P公司没有金融牌照，初步判定只是行政违法，具备行政“违法性”要件；如要构成此罪，还需结合案件事实进一步判断是否符合刑法所要求的“公开性”“利诱性”“社会性”要件，如上述四要件皆符合，才具备刑事违法性，才构成非法吸收公众存款罪。对于法定犯，是否构成犯罪也是如此审查判断。
因此，在司法实践中，不少办案机关在讯问嫌疑人、被告人过程中，以行为人是否知道P2P公司有无金融牌照为标准，来判断行为人是否具备犯罪的主观故意是片面的、不能成立的，还需了解行为人对其他三性（公开性、利诱性、社会性）的事实是否了解。否则以行政违法的故意来取代刑事违法的故意既不符合逻辑，也不符合刑法规定，有偷梁换柱之嫌疑。
