时间：2022-12-26 11:26:25来源：法律常识
在商事实践中，基于隐私、关联交易、身份限制等各种因素的考虑，股权代持行为较为常见，由此引发的纠纷也逐渐高发。2014年公司法司法解释三明确肯定了股权代持的效力，并采取有效为原则，违反合同法第五十二条为例外的认定思路。但在法律、司法解释对于股份公司，特别是上市公司股权隐名代持行为的效力未做出明确规定。2021年2月5日，证监会发布《监管规则适用指引——关于关于申请首发上市企业股东信息披露》，要求“发行人应当真实、准确、完整地披露股东信息，发行人历史沿革中存在股份代持等情形的，应当在提交申请前依法解除，并在招股说明书中披露形成原因、演变情况、解除过程、是否存在纠纷或潜在纠纷等。”
证监会要求上市公司股权应当清晰，笔者拟通过对近期相关案例的研究，就司法实践中股权纠纷梳理的基础上，结合上市公司相关审核案例，对上市公司（首次公开发行股票/定向增发等过程中）股权代持行为的效力、代持还原是否需要缴纳税款、中外合资企业的股权代持以及特定行业股权代持等问题进行探讨。
一、股权代持协议的效力
（一）相关规定
《民法典》（2021年1月1日实施）第一百四十三条：“具备下列条件的民事法律行为有效：(一)行为人具有相应的民事行为能力；(二)意思表示真实；(三)不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。”
第一百五十三条：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。”
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》（2021年1月1日实施）第二十四条规定：“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无法律规定的无效情形，人民法院应当认定该合同有效。”
《全国法院民商事审判工作会议纪要》（2019年11月8日实施）第三十一条规定：“【违反规章的合同效力】违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时，要在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量，并在裁判文书中进行充分说理。”
（二）司法实践中对代持协议效力的判决
1、有限公司的股权代持判决
案例来源1：北京市第二中级人民法院（2020）京02民终5012号民事判决书
关于代持协议效力的认定：法院认定中某公司（委托人）与国某公司（受托人）签订的代持目标公司15%股权的《委托持股协议》合法有效，系双方真实意思表示，且不违反相关法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方应按照协议约定履行义务。
就有限责任公司而言，实际出资人与显名股东之间订立的股权代持协议，如无《合同法》第五十二条规定的合同无效情形，法院应认定该协议有效。
2、上市公司的股权代持判决
案例来源2：最高人民法院(2017)最高法民申2454号
关于代持协议效力的认定：最高院认为诉争协议即上市公司股权代持协议，对于其效力的认定则应当根据上市公司监管相关法律法规以及《中华人民共和国合同法》等规定综合予以判定。首先，中国证券监督管理委员会于2006年5月17日颁布的《首次公开发行股票并上市管理办法》第十三条规定：“发行人的股权清晰，控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷。”《中华人民共和国证券法》第十二条规定：“设立股份有限公司公开发行股票，应当符合《中华人民共和国公司法》规定的条件和经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件”。第六十三条规定：“发行人、上市公司依法披露的信息，必须真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。”中国证券监督管理委员会于2007年1月30日颁布的《上市公司信息披露管理办法》第三条规定：“发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员应当忠实、勤勉地履行职责，保证披露信息的真实、准确、完整、及时、公平”。根据上述规定等可以看出，公司上市发行人必须股权清晰，且股份不存在重大权属纠纷，并公司上市需遵守如实披露的义务，披露的信息必须真实、准确、完整，这是证券行业监管的基本要求，也是证券行业的基本共识。由此可见，上市公司发行人必须真实，并不允许发行过程中隐匿真实股东，否则公司股票不得上市发行，通俗而言，即上市公司股权不得隐名代持。本案之中，在亚玛顿公司上市前，林金坤代杨金国持有股份，以林金坤名义参与公司上市发行，实际隐瞒了真实股东或投资人身份，违反了发行人如实披露义务，为上述规定明令禁止。其次，中国证券监督管理委员会根据《中华人民共和国证券法》授权对证券行业进行监督管理，是为保护广大非特定投资者的合法权益。要求拟上市公司股权必须清晰，约束上市公司不得隐名代持股权，系对上市公司监管的基本要求，否则如上市公司真实股东都不清晰的话，其他对于上市公司系列信息披露要求、关联交易审查、高管人员任职回避等等监管举措必然落空，必然损害到广大非特定投资者的合法权益，从而损害到资本市场基本交易秩序与基本交易安全，损害到金融安全与社会稳定，从而损害到社会公共利益。据此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，“有下列情形之一的，合同无效：（四）损害社会公共利益。本案杨金国与林金坤签订的《委托投资协议书》与《协议书》，违反公司上市系列监管规定，而这些规定有些属于法律明确应于遵循之规定，有些虽属于部门规章性质，但因经法律授权且与法律并不冲突，并属于证券行业监管基本要求与业内共识，并对广大非特定投资人利益构成重要保障，对社会公共利益亦为必要保障所在，故依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第四项等规定，本案上述诉争协议应认定为无效。
此后，上海、广州、浙江等法院在判决中均沿袭了最高院的裁判精神，认定为上市公司在证券发行过程中应当如实披露股份权属情况，禁止发行人的股权存在隐名代持情形。隐名代持证券发行人股权的协议因违反公共秩序而无效。但是，法院在判决中也是区分具体情形的，比如“楼毅东与王锐股票权利确认纠纷二审案件二审”（(2020)沪01民终10695号）中，上海一中院认可了一审法院的观点，即由于代持法律关系建立发生在股票上市前，且因为同属内部员工身份，在股票上市公告披露的信息中予以概括表述，不涉及损害广大非特定投资者的合法权益等社会公共利益，故认定股权代持行为合法有效。在审查上市公司股份代持协议的效力时需要与代持股份数是否会构成对公众投资者的影响为限。代持股权要考虑持股的数量及其所占股权总额的比例。
3、新三板公司的股权代持判决
案例来源3：福建省福州市中级人民法院（2019）闽01民终6174号
关于代持协议效力的认定：案涉闽保公司系新三板公司，法院认定案涉《协议书》具有闽保公司股份代持的内容。对于该协议的合法有效性问题，福州市中院认定该《协议书》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效。上诉人主张上述协议损害了社会公共利益，缺乏法律依据，本院不予采纳。
在该案中，被代持方因未在新三板开户，被代持方主张指示第三人接收争议股票，一审法院认为代持股协议合法有效。根据双方的约定，被代持方享有要求代持方继续回购股权或要求在合理期限内办理变更登记手续的选择权。
案例来源4：湖北省高级人民法院（2020）鄂民申4713号
关于代持协议效力的认定：湖北省高院认为《非上市公众公司监督管理办法》中虽有关于公众公司应当做到股权明晰等规定，但该办法系部门规章，且属于管理性规定，并非强制性规定。故案涉《股权转让及股权代持协议》不违反法律、行政法规的强制性规定，亦不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的关于合同无效的其他情形，故陈大明关于案涉协议无效的理由不能成立。
案例来源5：湖南省高级人民法院（2020）湘民再119号
关于代持协议效力的认定：湖南省高院认为案涉的《委托持股协议书》约定庄某委托陈某代持信达公司（新三板挂牌交易公司）股票，该协议系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的禁止性规定，应认定合法有效，双方均应按照约定全面履行各自的义务。
综合新三板公司股权代持的判决来看，多地法院都认为新三板公司股权代持协议有效，协议系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的禁止性规定。《非上市公众公司监督管理办法》中虽有关于公众公司应当做到股权明晰等规定，但法院多采纳该办法系部门规章，由于规章、监管政策等规范性文件不是“法律、行政法规”，违反这些规定，不能以违反法律、行政法规的理由认定合同无效。在认定股权代持无效不能单看规章、监管政策的规定，只有违反规章、监管政策同时导致违反公共秩序的，人民法院才能依据违反公序良俗这一请求权基础认定合同无效。同时，与违法无效的考察顺序较为相似，一般需要考察以下几个因素：规范对象、交易安全保护、监管强度、社会影响等。故当前法院主要依据新三板公司股权代持协议是否存在合同无效的事由的来认定其合同效力，如不存在合同无效事由，一般应认定该合同有效。
二、股权代持的法律风险分析
在司法实践中，法院将显名股东与隐名股东之间的委托合同关系和显名股东与目标公司之间的股权归属关系做出了明确的区分。显名股东与隐名股东之间是一种委托合同关系，而显名股东与目标公司之间是一种股权投资关系，对显名股东而言，前者是一种受《合同法》调整的约定义务；后者是一种受《公司法》调整的法定义务。
隐名股东的法律风险：（1）显名股东违反代持协议的约定，进行股权处置。显名股东与隐名股东之间是一种委托合同关系，协议无法对抗善意第三人，如果显名股东将名下股权转让、质押给善意第三人，其是有效的，及隐名股东可以因利益受损向显名股东追偿，但无权申请法院判定转让和质押行为无效。（2）在经营中，显名股东可能会恶意损害实际股东的利益。比如，滥用经营管理权、表决权、分红权、增资优先权、剩余财产分配权等权利，给隐名股东造成财产损失。（2）代持股权被继承或分割或强制执行。显名股东因其未能清偿到期债务而成为被执行人时，其债权人依据工商登记中记载的股权归属，有权向人民法院申请对该股权的强制执行。（3）无法获得股东资格或享受出资权益，因为由隐名显名需要符合一定的条件，例如有限公司的代持还原需要其他股东同意等。
显名股东的法律风险。针对显名股东而言，其面临着隐名股东出资不实，显名股东履行出资义务，公司债务履行不能时受牵连，例如公司被列入失信被执行人等情形。显名股东并非“挂名”那么简单，其应当忠实的履行受托义务，否则将会承担违约合同风险。
三、股权代持的实务问题探索
（一）代持股权还原是否应缴纳所得税
1.IPO代持股权还原涉及缴纳所得税的相关案例
（1）贵州振华新材料股份有限公司IPO案例（2021年6月30日提交注册）
反馈问题关注到历史上代持形成原因，代持形成、解除中的转让价格、价款支付情况、完税情况，清理过程约定的股权转让价款无需支付的原因，股份代持是否均已清理完毕，股权代持及解决过程中是否存在纠纷或潜在纠纷等事项。
发行人规范代持的过程中，一种情况是实际权益人系适格股东，代持规范方案系实际权益人直接与受托持股人终止委托持股关系，并将代持股份变更登记至实际权益人名下。中介机构论述，此种方案下未实际发生股份转让，双方签署的股份转让协议仅为办理股份过户登记之用，所约定价款无需实际支付，故不涉及转让价格、价款支付，不产生应税所得，不涉及个人所得税缴纳。另一种情况是实际权益人系不适格股东，代持规范方案系实际权益人将其所持公司股份对外转让，并由受托持股人直接变更登记至受让方名下，实际权益人与受托持股人间的委托持股关系亦终止。
上述代持解除未缴纳个人所得税。发行人对该等股权转让的个人所得税不负有代扣代缴义务，发行人代持解除涉及的个人所得税相关方尚未缴纳，但相关方皆已出具相关个税缴纳承诺，并确保发行人不会因此遭受任何损失。
（2）远信工业股份有限公司IPO案例（2021-04-27提交注册）
显名股东与两位隐名股东分别签署了股权转让协议，对代持事项予以还原，并在缴纳相应的所得税款后，办妥了工商变更登记。
（3）北京九州一轨环境科技股份有限公司科创板首次公开发行股票招股说明书（申报稿）
股权转让均为清理历史上公司存在的股权代持行为，对历史上存在的代持关系进行梳理还原。相关股权转让行为按评估的市场公允价格7.93元/注册资本进行了税务申报，并履行了纳税义务。
2.代持股权还原是否应缴纳所得税分析
根据《国家税务总局关于企业转让上市公司限售股有关所得税问题的公告国家税务总局公告》（2011年第39号，2011年7月1日实施）的规定，因股权分置改革造成原由个人出资而由企业代持有的限售股，企业转让上述限售股取得的收入，应作为企业应税收入计算纳税。完成纳税义务后的限售股转让收入余额转付给实际持有人时不再纳税。依法院判决、裁定等原因，通过证券登记结算公司，企业将其代持的个人限售直接变更到实际所有人名下的，不对其征税。
实务中有些地方的税务机关也是持此观点，例如《常州市地方税务局2014年个人所得税政策口径》中认为，“依法院判决、裁定等原因，个人将其代持的公司或其他个人股权直接变更到实际所有人名下的，不视同转让股权；对其以原投资价返还股权的行为不核定征收个人所得税”。
根据《股权转让所得个人所得税管理办法（试行）》（国家税务总局公告2014年第67号，2015年1月1日实施）的规定，本办法所称股权转让是指个人将股权转让给其他个人或法人的行为，包括以下情形：（四）股权被司法或行政机关强制过户…因此，司法判决或裁定能不能产生合理避税的效果还有待考量。
虽然39号公告中提出了针对“名义持股人”将收入分配给“实际持有人”情形不予征税的处理模式，但实务中多数税务机关仍然坚持认为，该原则仅适用于转让对象为因“股权分置改革”所形成的“限售股”情形，而对于其他情形下的类似分配行为尚不能直接予以比照处理。
《江西省地方税务局2011年度企业所得税汇算清缴业务问题解答》（2011年12月31日实施）中规定，只有因股权分置改革原因形成的企业代持股权，才准予按上述政策规定进行所得税处理，非因股权分置改革原因形成的企业代持股权，应按照法律形式的具体表现形式，分别由代持方计算股权转让所得并缴纳企业所得税，委托方从代持方取得的收益（持有收益和转让收益）应按照税收规定缴纳企业所得税或个人所得税。因此当“名义持股人”将收入分配给“实际持有人”时，后者取得的该笔所得并不能享受免税待遇。为了缓解税收风险，实务中一般根据《股权转让所得个人所得税管理办法（试行）》（国家税务总局公告2014年第67号）第二条第二款的规定，提供相应依据和理由，争取达成低价转让。
（二）中外合资企业的股权代持事宜
针对中外合资企业历史沿革中存在的股权代持事宜，IPO审核中反馈问题主要关注以下事项：
1.设立中外合资企业的合法性
1997年7月，我国颁布《中外合资经营企业法》，其中第一条规定通过列举的方式阐明了中国合营者范围，即中国的公司、企业或其它经济组织，其中并不包括境内自然人。之后，《中外合资经营企业法》历经多次修改，历次立法修改，仍未将境内自然人列入中国合营者范围。2019年，我国正式出台了《外商投资法》，正式确认境内自然人的中国合营者资格。
关于设立中外合资企业的合法性，发行人从以下两个方面论证：一方面根据当时有效的《中外合资经营企业法》未明确禁止外商投资企业中的股权代持情形。根据当时有效的《公司法》，亦未明确禁止有限责任公司中的股权代持情形。根据发行人设立时有效的《外商投资产业指导目录》，公司主要从事的业务不属于限制类或禁止类外商投资产业。另一方面，发行人取得主管部门关于企业性质的证明。
2.代持股份设立中外合资公司并享受税收优惠是否存在法律风险，发行人中外合资阶段享受的税收优惠的数额，是否补缴[1]，是否取得税务主管机关对相关税务事项的认可。
注释：[1]根据《国家税务总局关于外商投资企业和外国企业原有若干税收优惠政策取消后有关事项处理的通知》（2008年2月27日），取消外商投资企业原执行的若干税收优惠政策。
就该问题，相关发行人主要以下几个方面进行论证：一方面，外商投资企业股权结构中存在代持情形，并不影响其外商投资企业的性质认定；另一方面，发行人取得税务部门的合规证明，确认其不存在虚构外商投资企业骗取税收优惠的情形，不会被追缴税收优惠会被处罚；再者分析税务违规已过行政处罚时效；最后发行人亦会通过由控股股东、实际控制人出具相关承诺，承诺承担因此给发行人造成的损失的方式。
3.涉及中外合资企业的股权代持事宜的部分案例
（1）苏州富士莱医药股份有限公司IPO案例，于2020年11月11日提交深圳证券交易所创业板上市。代持情况为发行人前期富士莱有限设立时为中外合资企业，但外资股东美国日欣仅为富士莱有限名义股东，不享有富士莱有限任何股东权益，其持有的富士莱有限股权实际为钱祥云所有。2021年6月28日披露的《关于苏州富士莱医药股份有限公司首次公开发行股票并在创业板上市的补充法律意见书（一）》中，问询问题关注：是否存在通过代持方式获得中外合资企业税收优惠的情形，是否存在被税务部门追缴中外合资阶段享有的税收优惠或被给予行政处罚的风险。
（2）南京茂莱光学科技股份有限公司IPO案例，于2020年8月7日提交上海证券交易所科创板上市。代持情况为茂莱有限历史股东星海公司持有的股权系为范一代持且其出资由第三方代为支付。茂莱光学2021年4月2日更新第三轮问询函。首轮问题关注由星海公司代持股份设立中外合资公司并享受税收优惠是否存在法律风险，发行人中外合资阶段享受的税收优惠的数额，是否补缴，是否取得税务主管机关对相关税务事项的认可。针对首轮问询的回复，第二轮问询请发行人说明发行人税务主管机关出具上述确认文件时是否已知悉发行人相关代持情况。第三轮问询通过代持设立中外合资企业并享受税收优惠是否存在被行政处罚或税收优惠被追缴的风险，是否构成重大违法违规行为，是否构成本次发行上市法律障碍，发行人是否取得主管部门的确认。
（3）广东莱尔新材料科技股份有限公司IPO案例，于2020年6月15日提交上海证券交易所科创板上市，2021年3月9日注册生效。代持情况莱尔有限设立时，谭聪明为香港籍，实际是代赛尔电子持有莱尔有限30%股权。2006年莱尔有限增资时，谭聪明代郭燕琼、伍仲乾夫妇增资莱尔有限港币300万元。首次问题关注到明谭聪明代赛尔电子、郭燕琼、伍仲乾持有公司股权的原因及合理性，出资款缴付、转让价款支付与实际资金流水是否匹配，税务主管部门对相关税务事项是否存在异议，由香港籍人士代持股份设立中外合资企业并享受税收优惠是否存在法律风险。第二轮问询针对首轮问询中代持设立中外合资企业享受税收优惠，重点问询通过代持股份设立中外合资企业并享受税收优惠是否存在受到行政处罚的风险；如税务部门追缴或予以行政处罚对发行人的影响及责任承担主体。
（4）苏州纳微科技股份有限公司IPO案例，于2020年6月18日提交上海证券交易所科创板上市，2021年4月21日注册生效。代持情况为发行人设立时，BIWANGJACKJIANG（江必旺）与宋功友、胡维德、宋怀海、黄立军、陈荣华等人约定代持。在发行注册环节反馈意见关注到发行人作为外资企业的设立是否合法；宋功友、胡维德、宋怀海、黄立军等人因系中国公民，在发行人设立时无法出资入股，后上述人员又能够通过增资方式成为发行人股东，是否符合当时生效的《中外合资经营企业法》的规定等问题。
（三）上市公司股份或特定行业股权代持有效性
1.司法判决[2]
注释：[2]民事判决书(2018）沪74民初585号
基本案情：日本投资人委托被告购买上海格尔软件股份有限公司（603232）股份88万股，认购价为每股4.36元，并签订《股权认购与托管协议》（“《代持协议》”）。2017年，格尔软件登陆资本市场，上市后股价曾一度高达77元，日本投资人与其朋友发生争议，双方就《代持协议》是否有效发起诉讼。
争议要点：
杉浦立身（“日本投资人”）认为，双方签订的《股份认购与托管协议》合法有效且已实际履行，其作为实际投资人有权要求龚茵支付股份收益，且龚茵作为受托人向杉浦立身收取的股份认购款远超其实际购买金额，严重侵犯委托人利益，超出部分应予返还。
龚茵（“其朋友”）答辩称，首先，其与杉浦立身之间并不存在委托代理买卖格尔软件股份的关系，而是其将自身持有的格尔软件股份依照每股4.36元的价格转让给杉浦立身，其从何人处以何种价格受让股份与杉浦立身无关。其次，杉浦立身作为外国人不得投资A股上市公司的股份，且格尔软件公司属于涉密单位，依照中华人民共和国国家保密局（以下简称保密局）的明文规定不得有外商投资行为。因此系争《股份认购与托管协议》自始无效，应当恢复原状，龚茵应当向杉浦立身返还已支付的认购款3,836,800元，系争格尔软件股份应归龚茵所有。
法院观点：法院认为，“本案中，格尔软件公司上市前，龚茵代杉浦立身持有股份，以自身名义参与公司上市发行，隐瞒了实际投资人的真实身份，在格尔软件公司对外披露事项中，龚茵名列其前十大流通股股东，杉浦立身和龚茵双方的行为构成了发行人股份隐名代持，违反了证券市场的公共秩序，损害了证券市场的公共利益，故依据《民法总则》第八条、第一百四十三条、第一百五十三条第二款和《合同法》第五十二条第四项的规定，应认定为无效。”“至于杉浦立身的外国人身份以及格尔软件公司的涉密资质是否影响系争《股份认购与托管协议》的效力。首先，系争《股份认购与托管协议》实质为股份代持，该行为并不必然导致实际出资人与名义持有人两者之外的其他法律关系的变更，因此不属于需要经外商投资审批机关批准才能生效的合同。其次，根据2004年及之后多次修订的《外商投资产业指导目录》，格尔软件公司所处的软件产品开发、生产行业均不属于限制或禁止外商投资的产业领域。再次，本院注意到，保密局先后制定了《涉密信息系统集成资质管理办法》和其补充规定，其中关于资质单位境外投资的规定从无境外投资转变为无境外直接投资但允许一定比例的外方间接投资，且仅在资质申请条件中对股权结构作出要求，规定本身并未对资质单位的股权结构作出禁止性规定，另外针对涉密资质剥离后上市母公司的股权结构，亦不禁止外方投资。故本院认为，保密局关于涉密资质单位股权结构的相关规定主要出于行政管理需要，对可否存在外方投资亦未持完全否定态度。因此杉浦立身的外国人身份以及格尔软件公司的涉密资质并不影响系争《股份认购与托管协议》的效力认定。”
值得注意的是，法院虽认定代持协议无效，但是根据《代持协议》关键条款中对投资收益分配起了决定性作用，《股权认购与托管协议》第六条第八款约定：“甲方（指龚茵）承诺：因甲方的原因或无法对抗第三人的原因或本协议无效的原因致使乙方（指杉浦立身）无法拥有上述认购的股份时，甲方应当按照该股份当时的市值退还乙方认购款。”最终法院判决“......原告杉浦立身(SUGIURATATSUMI)可在本判决生效后十日内与被告龚茵协商，对被告龚茵名下123.2万股上海格尔软件股份有限公司股票进行出售，若协商不成，原告杉浦立身(SUGIURATATSUMI)可申请对上述股票进行拍卖、变卖，上述股票出售、拍卖、变卖所得款项中优先支付原告杉浦立身(SUGIURATATSUMI)投资款人民币3,836,800元，若所得款项金额超过投资款金额，超过部分的70%归原告杉浦立身(SUGIURATATSUMI)所有，剩余部分归被告龚茵所有......”
2．特殊行业禁止股权代持的规定
《商业银行股权管理暂行办法》第12条规定：“商业银行股东不得委托他人或接受他人委托持有商业银行股权。商业银行主要股东应当逐层说明其股权结构直至实际控制人、最终受益人，以及其与其他股东的关联关系或者一致行动关系。”
《保险公司股权管理办法》第三十一条规定：“投资人不得委托他人或者接受他人委托持有保险公司股权。”
《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第15条规定：“合同约定一方实际投资、另一方作为外商投资企业名义股东，不具有法律、行政法规规定的无效情形的，人民法院应认定该合同有效。一方当事人仅以未经外商投资企业审批机关批准为由主张该合同无效或者未生效的，人民法院不予支持。
实际投资者请求外商投资企业名义股东依据双方约定履行相应义务的，人民法院应予支持。
双方未约定利益分配，实际投资者请求外商投资企业名义股东向其交付从外商投资企业获得的收益的，人民法院应予支持。外商投资企业名义股东向实际投资者请求支付必要报酬的，人民法院应酌情予以支持。”
《证券投资基金管理公司管理办法》（中国证券监督管理委员会令第84号，2012.11.01生效）第三十八条规定：“基金管理公司的股东不得为其他机构或者个人代持基金管理公司的股权，不得委托其他机构或者个人代持股权。基金管理公司的股东及其实际控制人不得以任何形式占有或者转移基金管理公司资产。”
《关于外国投资者并购境内企业的规定》（2009.06.22生效）第十五条规定：“并购当事人应对并购各方是否存在关联关系进行说明，如果有两方属于同一个实际控制人，则当事人应向审批机关披露其实际控制人，并就并购目的和评估结果是否符合市场公允价值进行解释。当事人不得以信托、代持或其他方式规避前述要求。”
特殊行业涉及股东主体资格有明确要求的情况下，代持协议通常会被认定为无效。
四、结语
《首发公开发行并上市管理办法》第13条规定发行人的股权清晰，控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷。《上市公司信息披露管理办法》第三条规定信息披露义务人应当及时依法履行信息披露义务，披露的信息应当真实、准确、完整，简明清晰、通俗易懂，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。在证券法律实务中，基于股份代持涉及的股权清晰性、股权代持清理过程中涉及的税收问题、公司实际股东人数问题、外企身份的股权代持还原等备受证券监管机构关注，中介机构在尽职调查过程中需要关注相关合规性问题。中介机构可以根据企业的实际情况，设计解决企业代持还原合规性问题的路径及方式，避免因发行人历史沿革中的代持事项影响企业资本运作的进程。
