时间：2022-12-26 17:34:29来源：法律常识
本文根据河南韬涵律师事务所执行主任李晓东律师在“第三届厚启商事犯罪论坛”上的发言整理而成。
从2015年刑法增设帮信罪至“断卡”行动以来，2021年以帮信罪起诉近13万人，是2020年的9.5倍。近期最高检发布消息，2022年上半年检察机关起诉帮信罪6.4万人。目前帮信罪起诉的案件数量仅次于危险驾驶罪、盗窃罪。帮信罪案件的逮捕率则在刑事案件中稳居第二，不诉率则远低于前两个罪名。关于帮信罪数量飙升的成因和如何应对，前面各位大咖从不同角度做了解读。我个人认为还有一个重要原因就是对2020年12月21日《关于深入推进“断卡”行动有关问题的会议纪要》（以下简称《会议纪要》）中关于退赃退赔的错误理解，以及由此进一步诱发执法机关大规模的趋利性执法。
我今天从帮信罪违法所得的认定和退赃退赔的角度想汇报一点自己的看法：
1、办案机关对《关于深人推进“断卡”行动有关问题的会议纪要》的错误理解
该纪要规定对于初犯、偶犯、未成年人、在校学生、老年人等要以教育、挽救、惩戒、警示为主，善于综合运用行政处罚、信用惩戒和刑事打击手段。情节显著轻微危害不大的，不以犯罪论处；到案后主动认罪认罚，积极退赃退赔的，可以依法不起诉或者免予刑事处罚。
通过12309中国检察网选检索帮信罪酌定不诉案件进行分析，不起诉的理由主要包括未成年人、在校学生、老年人、立功、自首、主动退赔退赃等法定情节，其中适用最多的是主动退赔退赃这一法定情节。
根据《会议纪要》规定，犯罪嫌疑人积极退赔退赃的，可以从宽处理。退缴违法所得属于法定义务，对于积极退赃的，理应从宽处理。
但是具体到帮信罪，尤其是涉及两卡类的犯罪，行为人在收购、出售、出租之时虽有概括故意，但信用卡的后续使用往往难以控制，一个账户动辄过往巨额资金，行为人在整个犯罪的链条中所起的作用较小，非法收入通常有限。帮信罪行为人有无退赔义务暂且不说，现实中往往也没有退赔的能力。办案机关往往通过简单比对《会议纪要》，特别是发现没有退赃退赔情节，就一诉了之，而不是从行为人在犯罪中的地位、作用、社会危害性、自身认知能力、主观恶性和人身危险性等情节恰当评价，导致该罪起诉率居高不下。
2、办案机关执法
现在在不少地方，罚没收入已经成为地方财政的重要增长点，帮信罪因罪状多、链条长、被害人及其损失查不清，上游诈骗犯罪嫌疑人难抓捕，公安为了完成任务，舍难就易，抓下游帮助行为人，在办案的过程中，往往要求“涉案赃款”流过的账户所有人全部退出涉案资金。我参与办理的一个案件，涉案被告人63人，涉案冻结财产金额3700万，被害人就找到12个，还是天南地北，被并入一案处理，能查明涉案的被害人财产损失一共几百万，甚至法院通知其到庭参加诉讼都不愿意来。法院一看判决没有办法处理，也不愿意接受公安冻结的银行财产，最终涉案财产的处置恐怕也成了政府一项灰色收入。
尤其是近年我国刑事案件中的对信息网络犯罪管辖权进行了一定程度的扩张，增加了更多的管辖权连接点。最高人民检察院的《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第5条对“犯罪行为发生地”等概念采取了“最小联系性”标准，极大地扩张了管辖权。一些办案机关借着为被害人追赃挽损的名义，大行趋利执法之实，公安部已经注意到这种情况，在政法队伍教育整顿中明确提出“严禁趋利性单方面跨区域执法”。
今年两高一部发布的《关于办理信息网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》第22条进一步明确了办理信息网络犯罪案件,应当依法及时查封、扣押、冻结涉案财物，督促涉案人员退赃退赔，及时追赃挽损。
这一具有司法解释性质的文件的出台后，实务中我们更亟需对什么是帮信罪的违法所得、如何退赃退赔作出明确。
《刑法》第六十四条【犯罪物品的处理】规定犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还。
最高人民法院、最高人民检察院2017年出台的《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》第6条明确：“通过实施犯罪直接或者间接产生、获得的任何财产是违法所得”。
《最高人民法院刑事审判第三庭、最高人民检察院第四检察厅、公安部刑事侦查局关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要》(2022 年3 月22日)关于《解释》第十二条第一款第（四）项的理解适用“违法所得一万元”中的“违法所得”，对帮信罪的违法所得进一步明确为行为人为他人实施信息网络犯罪提供帮助，由此所获得的所有违法款项或非法收入。
由此可知，帮信罪的违法所得是指为他人实施信息网络犯罪提供帮助，由此所获得的所有违法款项或非法收入。也就是最终为帮信罪的行为人实际获得、占有的款项，而非全部经手资金。
那么什么是退赃、退赔？
《刑法》只规定了“追缴”、“责令退赔”、“没收”等概念。根据《中华人民共和国刑法释义（第6版）》中的解释，所谓追缴，其实是指将犯罪分子的违法所得强制收缴。如在诉讼过程中，对犯罪分子的违法所得进行追查、收缴；对于发现的犯罪分子已转移、隐藏的赃物追查下落，也应予以收缴。
所谓“退赔”，是指犯罪分子已将违法所得使用、挥霍或者毁坏的，也要责令其按违法所得财物的价值退赔。“对于追缴和退赔的违法所得，如果是属于被害人的合法财物，应当及时返还。对于被害人的合法财产被损坏或者已经不存在的，应当折价退赔”。
所以退赔一定要有退赔的对象，也就是明确的被害人。
退赃则是指犯罪分子将犯罪所得的赃款或者赃物，直接退还被害人或上缴司法机关的行为(“赃”是指被告人或者犯罪嫌疑人通过犯罪手段非法获取的赃物，包括金钱和物品)。
我们常说的退赃退赔，实务中实可以理解为“退缴违法所得”这个概念的同意表达。
在信息网络犯罪涉及的多个罪名中，帮信罪较为特殊，其本质上仍是一种帮助行为，是行为人基于概括的明知而实施的帮助行为。帮信罪当事人对于上游犯罪只需要认识到有实施信息网络类犯罪的高度盖然性即可，否则就应当被认定为上游犯罪的共犯，而不能再认定为帮信罪。行为人仅应当对其明确知道并且参与实施的犯罪行为承担不利后果，否则将不当扩大打击范围。
责令退赃退赔的执行对象应遵守“公民的合法的私有财产不受侵犯”之宪法精神，严格限定适用对象、范围。仅在存在被告人非法占有、处置、毁坏被害人财产情形的案件中才有责令退赔的适用可能。如此，既能保证被害人损失的挽回，也不会侵犯犯罪人的合法财产。
故帮信罪仅应当存在对违法所得的追缴，对帮信罪的行为人不能简单的适用《会议纪要》中的退赃退赔，甚至以追赃为名，将行为人或其掌握的单位账户上往来的资金全部视为赃款，并以对这部分资金是否退赃退赔作为帮信罪从轻的情节。帮信罪的当事人积极退缴违法所得，就是认罪悔罪的态度体现，也是罪责刑相适应原则的体现。
最高法喻海松博士指出，关于帮助信息网络犯罪活动罪的适用,要切实防止两方面的问题，一是该严未严,二是当宽未宽。但结合当前帮助信息网络犯罪案件“井喷”的实际，后一方面当宽未宽的问题更需要注意。在司法实践当中，坚持厘清违法所得、退赃退赔的概念及关系，坚持对帮信罪的退赃和退赔作出合理理的限缩解释，坚持刑法实质解释立场，将法益侵害程度作为衡量是否应当批捕、追诉的重要标准，对遏制当前帮信罪飙升趋势、阻止执法机关逐利动机、更准确的打击信息网络犯罪有其必要性和意义的。
