财产保全必须找律师嘛，律师办理建设工程法律业务操作指引(二)

时间：2022-12-28 11:41:17来源：法律常识

第五章建设工程合同的争议解决

120.3 诉讼请求的确定

诉讼请求应全面涵盖原告的合法权益。代理承包人因工程款发生争议提起诉讼的，如起诉时尚未超出工程竣工或合同约定竣工之日起六个月，应将请求确认建设工程价款的优先受偿权列入诉讼请求。

120.4 诉讼时效的审查

律师在接受当事人的委托代理后，应当仔细审查当事人的起诉是否已经超过两年诉讼时效。如自权利被侵害之日起已超过两年，律师应当仔细审查是否存在诉讼时效中断、中止的情形。律师在接受代理工程价款纠纷案件时，应当注意行使优先受偿权的诉讼期限。

当事人的起诉已过诉讼时效，但对方自愿履行的，律师应当告知委托人履行后不得以起诉已过诉讼时效要求返还。

120.5 财产保全

代理律师应查找对方可供查封的财产或可被冻结的银行账号，及时采取诉前财产保全或诉讼保全措施。

120.6 证据提交

涉诉各方应在法院指定的举证期限内及时提交证据，提出司法鉴定申请。申请鉴定的一方还应将全部鉴定资料在举证期限内提交。如提交证据确有困难，应在举证期限内申请延长举证期限。

120.7 反诉的提出

被告对原告的诉讼请求不仅仅是否定和拒绝，如认为有其他事由可吞并或抵消的，被告代理律师应在举证期限内及时提出反诉。

120.8 庭审要求

代理律师应认真研究诉讼资料，列出书面代理提纲，准备好对对方证据的书面质证意见，按时参加庭审，发表代理意见，并在庭审程序完成后及时向法庭提交书面代理词。

第121条 仲裁

121.1 仲裁申请的提起

仲裁申请的提起与诉讼的提起基本一致，但须注重以下几个方面：

（1）申请仲裁须提交仲裁协议，且仲裁事项须在约定的仲裁委员会受理范围内。

（2）申请仲裁除须按被申请人数向仲裁委提交仲裁申请书和证据及副本外，一般还须按仲裁庭组成人员数向仲裁委提交申请书和证据副本。

（3）申请仲裁须在仲裁机构受理后领取仲裁员名册和仲裁规则，并应在仲裁规则规定时限内选定仲裁员。

121.2 仲裁申请请求的确定

仲裁申请请求的确定与诉讼基本一致，但关于请求事项的变更和反请求的提出时限，各地仲裁机构的仲裁规则的规定有所区别，应予以充分注意。

121.3 仲裁案件的财产保全

仲裁案件的财产保全申请应先向仲裁机构提出，仲裁机构将当事人的申请转交有关法院后，再根据管辖法院要求提交有关资料并交纳费用。仲裁案件的财产保全一般由财产所在地法院或被申请人住所地法院作出裁定。

121.4 仲裁庭的组成

仲裁庭一般由三名仲裁员组成，简易程序案件由一名仲裁员独任仲裁。当事人应当各自选定或各自委托仲裁委员会主任指定一名仲裁员，第三名仲裁员可以由当事人共同选定，或由仲裁委员会主任指定。在选定仲裁员的过程中应注意下列事项：

（1）应在规定时限内提交指定仲裁员名单而不致丧失权利。

（2）认真阅读仲裁员名册并充分了解仲裁员的知识、经验等，选择精通建设工程法律、熟悉建设工程业实务的仲裁员组成仲裁庭。

（3）由于仲裁员中有较多兼职执业律师，故仲裁委指定和对方选定的律师仲裁员，应予关注其与对方代理人及当事人之间可能存在的各种利害关系，如有发现应及时告知当事人并提请仲裁委注意是否存在回避情形。

121.5 举证责任

（1）仲裁的举证与最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》基本一致，但也有所区别，尤其是关于举证时限和逾期提交证据的认定，各仲裁机构的仲裁规则不尽一致，应充分注意。

（2）仲裁关于造价审计鉴定的运用较诉讼相对宽松，应充分注意。

121.6 开庭审理

仲裁案件的开庭审理程序与诉讼程序基本一致，须注意的是：

（1）仲裁案件不公开进行，一方当事人有旁听人员列席，须征得另一方当事人和仲裁庭同意。

（2）仲裁案件的代理人，一般不受两人的限制，可以因案件需要而委托两名以上代理人出庭。

（3）仲裁案件的审限一般自仲裁庭组庭之日起计算，而非受理之日起计。

121.7 律师执业风险提示

（1）仲裁实行一裁终局制度，律师在仲裁代理中应充分告知当事人仲裁的基本制度，制定恰当的仲裁思路，并在必要时接受合理的调解方案。

（2）律师应认真审查仲裁协议的效力，并根据当事人的意愿，及时对效力存在缺陷的仲裁协议提出异议。

（3）律师应协助委托人在规定时限内指定仲裁员并建议委托人指定熟悉建筑工程领域专业知识的仲裁员。

（4）律师应及时根据仲裁规则，提醒当事人变更请求或提出反请求。

（5）为避免裁决难以执行，律师应及时提醒并帮助委托人申请财产保全。

（6）律师应充分了解仲裁机构的仲裁规则和程序，重视举证责任等相关规定，及时提交证据或申请鉴定，避免丧失权利。

（7）律师对于委托人不服的裁决，如发现存在符合撤销和不予执行情形，应及时提醒委托人向有管辖权的法院提出主张。

第122条 执行

122.1 诉讼案件的执行

（1）发生法律效力的民事判决、裁定、调解书，在当事人不能自觉履行义务时，律师应当提醒委托人及时申请强制执行。

（2）强制执行申请书内容应包括申请执行的理由、事项、执行标的，以及申请执行人所了解的被执行人的财产状况。同时，应向法院提交下列文件：

①生效法律书副本；

②申请执行人的身份证明；

③其他应当提交的文件或证件。

（3）发生法律效力的民事判决、裁定，由第一审人民法院执行。法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或财产所在地人民法院执行。

（4）申请执行的期限为两年。其期限起算从法律文书规定履行期限的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算。

（5）执行中止：根据《民事诉讼法》第232条的规定，有下列情形之一的，人民法院应当裁定中止执行：

①申请人表示可以延期执行的；

②案外人对执行标的提出确有理由的异议的；

③作为一方当事人的公民死亡，需要等待继承人继承权利或者承担义务的；

④作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；

⑤法院认为应当中止执行的其他情形。中止的情形消失后，恢复执行。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第267条规定：“申请恢复执行原法律文书，适用民事诉讼法第219条申请执行期限的规定。申请执行期限因达成执行中的和解协议而中止，其期限自和解协议所定履行期限的最后一日起连续计算。”

122.2 仲裁案件的执行

（1）对依法设立的仲裁机构的裁决和调解书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行。

（2）申请执行仲裁裁决案件，由被执行人住所地或被执行的财产所在地的中级人民法院管辖。

（3）被执行人对申请人提起的执行申请，根据现行法律规定，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决，如果仲裁裁决具有《仲裁法》第58条规定的六种情形，则人民法院应当裁定撤销仲裁裁决。

（4）被执行人也可以选择直接向人民法院申请不予执行。被执行人提出证据证明裁决具有《民事诉讼法》第213条第2款规定的情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，可裁定不予执行。

（5）需要特别指出的，为了防止被执行人恶意利用申请撤销仲裁裁决和申请不予执行达到拖延执行的目的，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第26条规定，当事人向人民法院申请撤销仲裁裁决被驳回后，又在执行程序中以相同理由提出不予执行抗辩的，人民法院不予支持。解释同时还规定，若当事人在仲裁程序中未对仲裁协议的效力提出异议，在仲裁裁决作出后以仲裁协议无效为由申请撤销仲裁裁决或者提出不予执行抗辩的，人民法院不予支持。上述规定均加强了对申请执行人的保护力度。

（6）人民法院受理仲裁案件的执行申请后，具体的执行程序与诉讼案件的执行程序基本一致。

未完待续…

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