电信网络诈骗犯罪研究（四十三）：经营时时彩网站涉嫌诈骗罪争取改变定性的辩护要点

黄佳博律师，广东广强律师事务所网络犯罪辩护与研究中心秘书长

重庆时时彩，国家财政部批准，由重庆市福利彩票发行中心承销且仅限在重庆市区域内发行。由于利用互联网等方式擅自销售彩成为法律严禁的行为，时时彩于2015年2月后停止网上销售。近年来，网络上充斥着一些虚假时时彩网站，网站经营者通过弹窗广告的方式以两性关系和高中奖率为噱头吸引客户购买私自搭建的网站上购彩，不少网站经营者和从业人员被各地公安机关采取刑事拘留措施，由于各地司法部门处理此类案件的实务经验以及对法律法规的理解存在差异，相关涉案人员被指控的罪名并不一致，根据搜索的情况来看，主要的罪名有三个：诈骗罪、开设赌场罪、非法经营罪。对于非法经营罪和开设赌场罪，笔者将另外撰文另述，本文针对此类案件被控诈骗罪的情形发表自己的观点。

笔者认为，判断时时彩网站的经营者和从业人员是否构成诈骗罪，应当从经营模式入手判断涉案行为是否符合诈骗罪的犯罪构成要件，即涉案人员主观上具有非法占有的目的，客观上实施了虚构事实或隐瞒真相的欺诈行为，受害人因这些行为陷入错误认识并遭受了财产损失。举例来说，拉人收钱后关闭网站玩人间蒸发、通过技术手段操控开奖结果人为降低中奖概率、开奖不发奖金或者设置提现障碍阻止客户提现，这些行为则能体现行为人主观上具有非法占有他人财物的目的，反之，即使涉案人员在宣传、引流过程中存在一些夸大的行为，或者使用个人账户接受赌注，不能认定为诈骗。

在不具有操控开奖结果等明显诈骗手段的经营模式中，面对诈骗罪的指控，笔者认为可从以下角度发表辩护意见：

第一，涉案人员虽然在宣传、引流过程中通过冒充女性身份进行性暗示以及夸大中奖率等方式吸引客户到私自搭建的网站上购买时时彩，但不代表就构成诈骗罪。使用虚构事实或隐瞒真相的手段是诈骗罪成立的必要条件，但不是所有使用这些手段的行为都能够成立诈骗，如果使用这些手段的目的不是为了非法占有他人财物，而是出于其他目的，则行为人主观上不满足诈骗罪的犯罪构成。举例来说，房产中介为了销售业绩，通常会以楼盘具有较大升值空间吸引客户购买，但楼盘是否升值，中介说了不算，即使后面楼盘售价暴跌，也不能以此认为中介构成诈骗罪。同理，时时彩网站的从业人员在宣传引流过程中采取了欺诈手段，带有一定程度的欺诈色彩，但该手段指向是吸引他人投注或者加大投注金额，并非为了非法占有他人的财物，如果开奖结果参照的是官方的实时数据，不存在人为降低中奖率、控制开奖结果的情形，则不能以此来认定涉案人员构成诈骗。

第二，虽然涉案人员使用个人账户收取客户的购彩充值资金，但证据显示充值资金完全由购彩人自己掌握，购彩人对于是否投注、投注金额大小享有控制权，并且随时可以提现。因此，即使在案证据显示购彩人的充值资金显示是进入了涉案人员的私人账户，也不能以此认定涉案人员具有非法侵占他人财物的主观目的。

第三，证据能够显示涉案人员不存在开奖不发奖金、设置提现障碍、故意拉黑客户等行为。

以上三点，针对的是本身具有打掉诈骗罪空间的案件所提出的辩护要点，对于本身就是诈骗的时时彩网站，并不适用。打掉诈骗定性后，并不意味着这些未经允许进行私自搭建网站进行网络售彩的行为就不触犯刑律，一般来说，还可能涉嫌开设赌场罪或非法经营罪，但这两个罪名相较于诈骗而言，属于轻罪，至于应当适用哪个罪名，笔者将在后续发表的文章阐述自己的观点。