什么是表见代理，表见代理制度分析

一、表见代理制度的理论基础

1. 表见代理最早起源于德国民法典，随之大陆法系和普通法系确立了这项法律制度。德国民法典170-172条规定了被德国民法学者认为是表见代理的三种情况：

第170条：“如果全权是以向第三人作出意思表示而授予的，在授权人向第三人通知全权消灭之前，全权对于第三人仍为有效。”

表见代理制度浅析

第171条：“（1）如果以特别通知或者公告通知第三人，已授权某人为其全权代表时，该全权代表根据通告在前一种情况下对接受特别通知的第三人，在后一种情况下对任何第三人，均可行使其代理权。（2）在以与授予代理权相同的方式通知撤销代理权之前，代理权继续存在。”

第172条“（1）由授权人向代理人授予全权证书，并由代理人向第三人出示该全权证书的，其效力等同于由授权人发出授予代理权的特别通知。（2）在全权证书交还授权人或者声明无效之前，代理权继续存在。”

2. 我国最早的民法通则是否规定了表见代理，尚未有定论，但是梁慧星教授认为民法通则规定了表见代理制度1。中国学界对表见代理的理解，也是各抒己见，但是本质上都是一致的。学者王泽鉴认为“表见代理的概念，不具有代理权限的主体具备了代理的存在形式，人们普遍认为其是代理权的享有者，在法律约束下，代理人给该代理权授予他人2。”梁慧星认为“表见代理指本属于无权代理，然而本人和无权代理人存在密切关联，从外观上看，代理权是可以被授予的，外表授权指的是，让第三方主体相信代理权在其手中且代理权具有一定的法律效力，这点与有权代理比较相似3”。

3. 我国官方的表见代理制度最初出现在1999年10月1日实施的《合同法》49条。2009年5月13日实施的《合同法解释二》第13条对表见代理情形下被代理人的权益的保护进行规定；2009年7月7日实施的《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》【法发（2009）40号】第四项12、13、14条对表见代理的构成要件做出详细规定；2017年10月1日实施的《民法总则》172条对表见代理的规定与《合同法》49条同。《合同法》49条规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”《合同法解释二》13条规定，“被代理人依照合同法第四十九条的规定承担有效代理行为所产生的责任后，可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失。” 《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第四项，“正确把握法律构成要件，稳妥认定表见代理行为”第12条“当前在国家重大项目和承包租赁行业等受到全球性金融危机冲击和国内宏观经济形势变化影响比较明显的行业领域，由于合同当事人采用转包、分包、转租方式，出现了大量以单位部门、项目经理乃至个人名义签订或实际履行合同的情形，并因合同主体和效力认定问题引发表见代理纠纷案件。对此，人民法院应当正确适用合同法第四十九条关于表见代理制度的规定，严格认定表见代理行为。”第13条“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”第14条“人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。”《民法总则》172条规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。” 2020年1月1日起实施的《民法典》172条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后,仍然实施代理行为,相对人有理由相信行为人有代理权的,代理行为有效。”《民法典》继承了《民法总则》关于表见代理的规定。

二、表见代理制度的价值

1. 完善了代理制度4

早期的代理制度简单的划分为有权代理和无权代理，单纯的保护了被代理的权益而忽视了相对人的合法权益。相对人的利益损失无法得到相应的救济。表见代理制度使相对人基于合理信赖所作的法律行为受到了法律的保护。

2. 平衡各方利益，保护交易

在人与人的交易中，双方基于自身利益，需要审慎的审查对方的代理权限，假若相对人无法精准地评判对方的代理权限，那么其将因惧怕后果而不敢交易，这也在无形之中增加了交易成本，不利于平衡交易各方的利益。

3. 维护市场诚信

市场交易依赖的是交易安全和交易活动的开展。交易双方若没有一个相对人和行为人都认可的行为关系，民事交易中的诚信将无法建立，大家相互不信任，这将有损于交易活动的开展。

三、表见代理制度的构成要件

1. 在学理上上分为单要件构成说，和双要件构成说。我国合同法49条及民法典172条，采用了单要件说，即被代理的主观状态对表见代理没有影响，采用的归责原则为无过错归责，被代理人承担的责任也较重。

2. 实务中，基于民法典172条原合同法49条之规定，普遍将表见代理的构成分为以下4点：

（1）行为人没有代理权

行为人无代理权是表见代理的前提条件。

如若行为人有代理权限，则直接基于民法典第十章第一节的一般规定条文理解适用。

（2）行为人具有权利外观。

表见代理的产生须使相对人“有理由相信行为人有代理权”，即代理人具有取得被代理人授权的外观表征。

（3）相对人主观善意且无过失

相对人须在主观具有善意，若明知对方无权代理而故意串通，实行有损被代理人的行为，则不构成表见代理。恶意串通的行为因民法典152条之规定而无效。同时，基于保护被代理人的利益考虑，相对人在签订合同时，应该审慎的审查代理人的代理权限（是否为公司法人，若不是，则代理人是否取得法人的授权书等），即相对人能够知道或应当知道行为人无代理权。

（4） 本人的行为与权力外观具有牵连性

即被代理人的可归责性。被代理人的某种行为与代理权外观之间具有联系，或者说代理权的外部表象是因被代理人的行为所引起的。该行为可以是积极的，例如以自己的行为外观表示授予他人代理权但实际上并未授予代理权或限制、撤回代理权未为第三人所知悉，也可以是消极的行为，明知他人无权代理自己，而又不做反对表示的。

四、实务中表见代理的几个难点浅析

1. 伪造印章下的表见代理构造5

伪造印章本身充满变数难于认定，即使存在伪造印章也无法由此认定不构成表见代理。相对人判断行为人行为是否构成权利外观，既有可能从印章本身进行，也有可能结合其他外观。在印章被确认伪造下，如果只有这一代理外观，相对人不可能认定行为人行为构成表见代理。如果既有伪造印章又有其他外观，相对人完成可以独立凭据其他权利外观判断行为人的代理权，从而发生表见代理后果。

2. 工程建设领域项目经理表见代理的争议6

认定项目经理行为是否构成表见代理，应当宏观把握工程建设市场现状以及个案中涉及项目经理表见代理的因素，按照合法合理、公平正义的原则进行。一方面促进市场流转，尽力使交易有效，另一方面应公平保护各方利益特别是不能忽视被代理人的利益。同时对于被代理人确有过失的，应当有效保护相对方的利益，以促进市场交易和经济流转。

五、表见代理无效的损失赔偿

表见代理无效在实务中较为常见，因其无效原因较为繁多，其相应救济方式也较为复杂，本文在此不再一一列举。

民事行为合法有效是构成表见代理的必要条件，无效、被撤销或者确定不发生效力的民事行为不能构成表见代理；民事行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，第三人请求返还财产、折价补偿、赔偿损失的，应当按照民法总则第一百五十七条、合同法第五十八条之规定处理。对第三人因民事行为无效、被撤销或者确定不发生效力所受到的损失，本人在主观上确实存在过错的，应当按照与行为人无意思联络的共同侵权承担相应的补充责任。7

《民法典》对合同无效进行了梳理，第五百零八条“本编对合同的效力没有规定的，适用本法第一编第六章的有关规定。”主要涉及民法典总则篇的第一百四十四条、一百四十六条、一百五十三条、一百五十四条等条款。

参考文献：

1. 梁慧星：民法总论[M]，北京，法律出版社，2001年版，260页，《中国面经济法诸问题》，法律出版社，1991：105。

2. 王泽鉴，民法通则[M]，北京，中国政法大学出版社，2001:467。

3. 梁慧星，民法总论[M]，北京，法律出版社，1996:230。

4. 法制博览，蒋倩，论表见代理[J]，2018年5月下，10-12。

5. 法商研究，周清林，伪造印章下的表见代理构造[J] ，2020，No2:113-125。

6. 人民检察，黄时敏，工程建设领域项目经理表见代理争议认定[J]，2019，第21期：69-72。

7. 人民司法，孙华璞，表见代理无效的损失赔偿[J]，2019，第34期：46-52。