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作者简介：李兴臣，法学硕士，获得法律职业资格、税务师职业资格，现在上海市江华律师事务所实习（本文案例系笔者在其他律所实习期间参办）。

一、案例导入

A公司在上海市某区有一宗土地（下称系争土地），使用权来源是出让，用途为工业，总面积为18452平方米。2010年2月，A、B两公司签署《合作开发协议》，约定双方合作，改变系争土地的用途，建设地房地产项目共享收益。合作项目以A公司名义开发，B公司则需要支付4.7亿元参建款项，项目完成后，B公司可以取得一定面积的房屋。在《合作协议》签订后6年内，A公司既未取得房地产开发经营资质，又未改变系争土地的用途，即系争土地仍为工业用地，开发事项无实质性进展。于是，B公司于2017年4月向上海高院提起诉讼，以合同目的无法实现为由请求法院判令解除《合作协议》。

法院依职权审查后认为，《合作协议》约定将工业用地性质变更为商业用途，与出让合同的约定相悖，违反了《土地管理法》第56条的规定。根据《合同法》第52条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，从而确认《合作协议》无效。

A公司不服，遂上诉至最高院。A公司认为：最高院《合同法解释》（二）第14条规定，合同法第52条第（五）项规定的“强制性规定”是指效力性强制性规定，不包括管理性强制性规定。而《土地管理法》第56条的规定系就土地用途变更事宜的管理性规定，而非效力性强制性规定。

二、问题的提出与解决

最高院《合同法司法解释》（二）第14条规定将法律、行政法规的强制性规定限定为效力性规定，由此导致大量违反管理性规定的合同被认定为有效。然而，很多合同实际上并不因为私法认定有效就能想当然地跨过行政强制性规定的鸿沟，它们身份依然尴尬。

在此背景下，我通过公开渠道检索了部分司法案例，以《土地管理法》、《城市房地产管理法》等法律中的个别管理性强制性规定为例，试图看看司法实践中如何回应违反管理性规定的合同效力这一问题。对案例进行筛选如下：

效力

当事人

案由

受理法院

案号

有效

北京精华联通商贸有限公司VS中国农业银行股份有限公司北京市分行

房屋买卖合同纠纷

北京市昌平区人民法院

（2016）京0114民初12949号

石家庄友利经贸开发有限公司VS谷国从

房屋买卖合同纠纷

河北省高级人民法院

（2014）冀民申字第159号

广西皇家花园酒店投资管理有限公司VS邓贵英

房屋租赁合同纠纷

南宁市中级人民法院

（2013）南市民一终字第1527号

武汉公元铭投资管理有限公司VS宜昌时代购物广场有限公司

房屋租赁合同纠纷

宜昌市中级人民法院

（2017）鄂05民终844号

绵阳市游仙富乐汽车驾校有限公司VS四川东方置园房地产开发有限公司

租赁合同纠纷

绵阳市游仙区人民法院

（2015）游民初字第557号

无效

徐光明VS滁州市琅琊家德服装加工厂

合资、合作开发房地产合同纠纷

滁州市中级人民法院

（2016）皖11民终1395号

张瑞纯VS永州市冷水滩区人民检察院、

某某VS永州市冷水滩区人民检察院、

……(批量同类案件)

确认合同效力纠纷

永州市中级人民法院

（2015）永中法民二终字第633号

北京昌恒投资集团有限公司VS北京优龙国际旅游度假村投资有限公司、北京御龙昌恒置业有限公司

合资、合作开发房地产合同纠纷

北京市第三中级人民法院

（2014）三中民终字第10339号

南通江海湾华诚实业有限公司VS南通通京置业有限公司

合资、合作开发房地产合同纠纷

江苏省高级人民法院

（2010）苏民终字第0106号

三亚市大通实业公司VS海南南部建材广场有限公司

房地产开发经营合同纠纷

三亚市中级人民法院

（2007）三亚民一终字第65号

三、不同类型房地产合同的效力

我将检索的案例大致划分为两类，分别是不动产买卖类、不动产租赁类，以及不动产合作开发类。其中，合作开发类是指当事人约定在系争土地上合作开发房地产项目，文首A、B公司之争即是合作开发类的典型案例。

（一）不动产买卖类合同的效力

在这类案例中，一方当事人购买另一方当事人的地产楼宇，而该楼宇所附着的土地性质为工业用地，未办理土地变性手续，一方当事人诉请法院确认房屋买卖协议无效。或者，卖方在建房时违反了《土地管理法》、《城市规划条例》，受到国家规划、土地行政机关的行政处罚，买方以此为由诉请确认房屋买卖合同无效。在这些案例中，法院一般会采纳最高院《合同法解释》（二）第14条的规定，认定《土地管理法》等相关法律法规为“非效力性强制性规定”，且继续使合同继续有效也不会损害国家利益和社会公共利益，从而确认房屋买卖协议合法有效。

由此可见，买卖的房屋在建造过程中违反《土地管理法》等相关规定，或者房屋用途与附着土地性质不符，且卖方拒不办理土地变性手续的，不影响房屋买卖合同的效力。

（二）不动产租赁类的合同的效力

在这类案例中，不动产出租方将违法改建的不动产出租给承租人，承租人诉请确认租赁合同无效。法院认为，虽然出租人未经土地行政主管部门的同意并经政府批准而改变不动产用途，违反了《土地管理法》第56条的规定，但该规定不属于效力性强制性规定，不会导致合同无效。另外，法院结合承租人承租系争房屋的目的有没有达到，如果系争房屋虽然是违法改建而来，但并不影响合同目的的实现，仍然可以继续使用等，则会进一步推动法院确认该租赁合同的有效性。

再如，承租人在其所承包的饮用水水源一级保护区内建设水上项目，违反了《水污染防治法》而被行政处罚，故以其租赁合同时不知该水库为保护区为由诉请法院确认租赁合同无效的。法院认为，《水污染防治法》系管理性规定而非效力性规定，违反该规定，行为人应受到行政处罚，但并不影响民事合同的效力。

由此可见，承租人以房屋为非法改建为由或者以因为使用租赁的不动产而被行政处罚为由，诉请法院确认租赁合同无效的，法院不予支持。

（三）不动产合作开发类合同的效力

将视野进一步扩大到合资、合作开发房地产项目领域里，我检索到该类案例6个，大部分情形与前文A公司与B公司的争议类似，都是以签署合作开发协议的形式在系争土地上参建房地产项目，约定将工业用地性质变更为商业用途，而拥有土地使用权的一方当事人一直无法变更土地性质，从而使得开发协议违反《土地管理法》第56条的规定。在这些案例中，法院均认为，当事人签署的合作开发、合资开发协议若违反《土地管理法》、《城市房地产管理法》以及《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等法律法规中的若干规定将导致协议自始无效。

四、效力性规定与强制性规定的判别

对比上述三类案例可知，同样是违反《土地管理法》第56条的民事合同，法院对不同类型的案件作出了截然相反的认定。面对房屋买卖或租赁合同，法院采纳《土地管理法》第56条系管理性规定的观点，从而认定合同有效。而在合作开发合同上，法院却无视效力性与管理性的区分，直接认定合同因违反《土地管理法》第56条而无效。这种看似双重标准的区别对待将严重损害司法权威，因此，笔者建议通过建立健全案例指导制度，加强对法院在判别某项强制性规定是否为效力性规定或是管理性规定方面的指导。

在既无权威指导性案例又无准确区分标准的情况下，区分效力性规定和管理性规定并非易事。最高法院也意识到了司法实践中的尴尬，《合同纠纷指导意见》第16条充分说明了这一点，该条规定：“人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型”，并进一步指出，“如果强制性规范规制的是合同行为本身，即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的“市场准入”资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或请示上级人民法院”。由此可见，关于某一法律条文是否为效力性规定或管理性规定并不是绝对的，而要予以综合考虑，进行综合认定。这样就可以解释法院为什么对同样违反《土地管理法》第56条的合同的效力作出相反的认定，即《土地管理法》第56条并不必然是管理性规定，对其性质的判断应当综合各方进行。

结合前文案例进行分析，合作开发不同于前两类的房屋买卖或租赁，房屋买卖或租赁的法律关系是发生在房屋、建筑物已经完成建造或改造之后，此时即使确认房屋买卖或租赁合同无效，也无法改变系争房屋、建筑物违反《土地管理法》等法律法规的事实，同时，也不利于促进市场交易。除此之外，购买方一般不因建筑物所附着土地性质而影响其合同目的，承租人更不会因为所承租的房屋系违法建筑而无法正常使用。在这种情况下，即使房屋购买方或承租人的利益受损也不必然导致其买卖合同或租赁合同无效。

合作开发协议是在开始建造或改造房地产项目之前发生的法律关系，即当事人约定变更土地性质用途进行违法建造的行为尚未实施，这时确认合作开发协议无效能够阻止当事双方继续违反《土地管理法》、《城市房地产管理法》等法律法规，维护法律权威。同时，也能迫使其他交易者严格按照土地出让合同的约定进行土地开发利用。此外，司法在严格适用《土地管理法》等法律法规与保障交易安全之间作了平衡，即《最高院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第16条明确规定：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。”由此可见，虽然当事人在签署《合作开发协议》时违反了《土地管理法》，但允许当事人进行事后补救，补救之后依然可以认定协议有效。综上所述，在合作开发合同的法律关系中，应当将《土地管理法》、《城市房地产管理法》等法律法规的规定认定为效力性强制性规定。

五、律师建议

《合同纠纷指导意见》相对于《合同法解释》（二）简单的一句话来说，无疑更加明确了，操作性更强了。但区分的标准仍然是复杂的，在进行综合考量时，涉及的因素包括“国家利益”、“社会公共利益”、“交易安全”、“规制的对象”、“权益的种类”等。不过，对于复杂的社会实践而言，这是不够的。为此，笔者建议最高院通过建立案例库的方式，加强这方面的指导，对现行的强制性法律规定加以整理，并附上案例分析， 如A公司与B公司合资合作开发房地产合同纠纷一案即可以作为典型案例纳入最高院指导案例库。

后记

上文写于笔者在校实习期间，我方律师代理原告B公司，在收到最高院二审传票后且我方已递交上诉答辩后，笔者的带教律师即该案第二承办律师将问题抛给了我：“小李，研究一下违反强制性规定的合同效力认定”，于是便有了上文。我用了一整天的时间完成该任务，把文章打印出来递给带教律师：“我们准赢”！带教律师阅后欣喜，要求笔者在周例会上做分享。

今天，终于看到了最高院二审判决书，关于涉案《合作协议》效力问题，判决书部分原文摘抄如下：

A公司上诉主张一审法院适用的……等等规定均系管理性强制性规定，而违反上述规定，合同并非无效。B公司辩称上述规定系效力性强制性规定，违反法律、行政法规的效力性强制性规定的合同无效。对此本院认为正确理解、识别效力性强制性规定与管理性强制性规定，不仅关系到民商事合同效力维护、还影响市场交易的安全与稳定，人民法院应当根据法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，综合认定相关规定属于效力性强制性规定还是管理性强制性规定。而判断某项规定属于效力性强制性规定还是管理性强制性规定的根本在于违反该规定的行为是否严重侵害国家、集体和社会公共利益，是否需要国家权力对当事人意思自治行为予以于预。土地制度是我国的根本制度，土地资源的开发、利用和经营关系到国家的根本利益，违反上述规定即改变土地用途，将会损害国家、集体和社公共利益。因此，上述规定属于效力性强制性规定。A公司违反该规定将案涉工业用地用于商业开发，改变了土地质，一审判决认定案涉《合作协议》无效符合法律精神。……维持。

由此可见，最高院判决结果印证了笔者的研究结论。