时间：2023-01-01 09:27:12来源：法律常识
刘录律师
涉黑案件，办案机关往往会通过公开征集犯罪线索和利用媒体渲染造势，在当地变得家喻户晓，成为人们茶余饭后的谈资。但实践中，有些办案机关简单处理，沾边就算。人为拔高定性，拼案凑数的倾向明显，如有的涉黑恶案件起因是普通民间借贷纠纷引发的过激讨债，却被老赖借扫黑除恶浑水摸鱼，恶意举报而使被告人深陷囹圄，也有的办案机关把一些二十多年前鸡毛蒜皮的成年老账“炒冷饭”叠加案件数量，甚至用刑事指控摧毁法院大量已生效的民事判决，调解书。通过案件数量叠加推断出各被告人涉黑，但这类数量叠加代替不了质量，无法得出涉黑的结论。
在扫黑除恶这一国家英明决策中，中央政法委和两高一再强调要严格按照法律标准和证据要求扫黑除恶，不能人为拔高定性，拼案凑数，既要严格司法，也要保障人权。是涉黑的不放过，不是涉黑的不凑数，不能冤枉一个好人，也不放过一个坏人。但到了地方，有些执行者不知是法律意识不够，专业能力不够或者欺上瞒下给扫黑除恶工作中抹黑添堵，形成低级红舆情者比比皆是。比如无锡在一个幼儿园进行扫黑除恶摸排，贵州一个地方幼儿园挂标语“将黑恶势力消灭在萌芽状态”，引起社会舆论哗然，这些举动实际反应出一些地方政府执政能力低下，官僚主义，形式主义严重，执行政策和法律水准令人大跌眼镜。这类低级红事件出现，一定程度上对我国扫黑除恶工作无形中抹黑，给党和国家法治事业造成的恶劣影响不可估量。
一、究竟是否涉黑，必须具备四个特征，否则，不构成涉黑。
其一，组织特征：
涉嫌黑社会性质组织犯罪要求组织严密，成员稳定，骨干成员固定，有明确的组织者，领导者和指挥者，组织层级分明和职责分工清晰，形成“上命下从”的领导与被领导，管理与被管理，控制与被控制关系，分工负责，统一行动，对成员有很强的人身控制力。利用帮规盟约、家法、组织规约统一，约束成员的思想和行动。以严明的纪律要求，加强对成员人身控制，要求成员对组织忠诚，对组织负责，统一接受命令，指挥和安排，尤其以严格执行帮规或者盟约、家法作为组织生存，发展和壮大的根本保证。
黑社会组织成立的标志是举行成立仪式或者以某个重大事件标志黑社会组织成立，如果没有充分证据证实黑社会性质组织是如何成立的，则黑社会性质组织不存在。
如果根本没有所谓组织存在，人员关系松散，彼此之间是兄弟关系，父子关系，夫妻关系等社会关系，人员之间关系平行，没有组织层级分明和职责分工特征；成员之间也没有任何纪律性，没有经常纠集在一起实施有组织的违法犯罪活动，不具备成员稳定，骨干成员固定的特点。如果指控的组织成员之间关系并不融洽，涉嫌的违法行为各自独立，利益独立，体现个人意志和利益，并无共同组织意志，共同组织利益诉求，则与所谓组织完全割裂。相互之间并未以“长期，稳定，严密的的组织关系通过暴力，威胁或者其他违法犯罪手段获取财富”。所谓组织不存在，通过组织获利不存在，通过组织暴力犯罪不存在，则涉黑组织当然就不存在。如果是朋友之间相互架势但都是混吃喝玩乐朋友关系，并不是或者等同“等级森严，纪律严明，组织稳定，目的明确，暴力明显“的黑社会组织关系，这类普通社会关系与黑社会组织根本不沾边。
其二 行为特征：
黑社会之所以黑，就是通过有组织的暴力，威胁等违法犯罪行为、而非合法手段谋取经济利益，对一定行业或者区域形成非法控制力或者重大影响。暴力手段是认定黑社会性质组织特征的主要标志，如果没有一起轻伤害以上暴力犯罪行为，则涉黑暴力特征就不具备，就无法形成控制力，则所谓黑社会就不黑。如果因老赖逾期还款而故意下落不明、失踪或者转移财产逃避债务，损害其借款债权时才上门索债、索债不成使用了一定的过激行为但从未实施暴力手段，在老赖不还款时则绝大多数通过诉讼解决，也就是绝大多数是通过合法手段，而非暴力，威胁或者其他违法手段维权，那么所谓的黑社会组织对所有老赖都无可奈何，都要通过公权力保护权益，这样的黑社会有什么控制力哪？如果认定为涉黑，那么这个黑社会真是弱爆了，“有辱”黑社会名号。
如果主要通过诉讼方式维权，恰恰说明其是用合法手段维权，不是用批量暴力，威胁等手段获取经济利益，则暴力这一反社会特征就不具备。
黑社会性质组织行为特征表现是为非作歹，残害百姓，体现出赤裸裸的暴力特征，暴力侵害的对象是平白无辜的百姓。如果发生纠纷的对象是关系特定的债务人，并非不特定的百姓或者群众，根据昆明之约规则，被害人是对象特定的人，不能定黑社会。如果发生纠纷的都是有特定债权债务或者特定其他侵权关系的相对人，人员关系特定，且若都是彼此独立的成员个人与他人之间发生的纠纷，非组织本身与他人之间纠纷，这些纠纷都是事出有因的矛盾纠纷，则与所谓组织无关，但若被认定为是具有黑社会性质组织本身的违法行为，这显然就是张冠李戴，风马牛不相及，辩护时要强调组织行为和非组织行为的区别。
其三 经济特征：
黑社会组织的根本目的和初衷是通过暴力等非法手段获取经济利益，维持组织及组织成员的生存，发展和壮大，混黑社会谋生是组织成员的生存保证。如果所谓组织没有给任何一个成员支付给工资，也没有对成员的家庭成员供养，根本没有追求或者获取任何组织经济利益，均是为了个人利益，没有一起是为了组织利益如以组织名义放贷，以组织名义敛财等，既然不存在获取经济利益归组织所有，那么何来经济特征，没有经济特征的黑社会，还叫黑社会吗？
其四 在某个行业或者区域形成控制力：
这是黑社会组织与其他犯罪组织最本质的特征，可以说没有行业或者区域控制，就没有黑社会。用暴力，威胁等手段在法制社会中形成反社会秩序，形成控制力。如果没有确实，充分证据证明被告人是一个是某行业或者区域的垄断者，称霸一方，或者说话定规矩对某个行业或者区域形成控制力和影响力，行业或者区域都必须屈从其权威，百姓敢怒不敢言，不敢控告和举报。根据证据裁判证明标准，没有证据不得认定案件事实，则涉黑不成立。
二 套路贷无罪辩护要点——如果是真实的意思表示，你情我愿的高利贷，借款人是对借款事实和后果完全知情并同意，没有被骗被套路，则不构成套路贷，不构成套路贷这个前提成立，则就不会衍生出敲诈勒索，寻衅滋事等惯常犯罪。
1、套路贷本质是虚假的民间借贷，也就是行为人追求非法占有目的，假借民间借贷之名形成虚假债权债务关系，通过软硬兼施的暴力手段讨债，从而形成敲诈勒索，诈骗，寻衅滋事等系列犯罪。
套路贷和民间借贷的本质区别是，套路贷是基于非双方真实意思表示形成的虚假民间借贷关系为名，追求非法占有为目的，而民间借贷是基于真实意思表示形成借贷协议而追求还本付息的合同利益。
套路贷以民间借贷为幌子，欺骗或者迫使借款人签订一些虚高金额的协议，承诺如果按时还款则收取还本付息的收益，借款人信以为真，其实出借人根本不想履行借贷合同，也不追求还本付息目的，而是希望借款人违约获取虚高违约金利益，故千方百计的故意制造违约，肆意认定违约，以形成虚假债权债务，则辅以暴力或者威胁手段讨债。民间借贷出借人根本不希望借款人违约，因为不违约其可以追求还本付息的收益，也不会追求违约利益。如果指控涉及的借款纠纷，没有一起是出借人希望违约，因而故意制造违约或者肆意认定违约，而是老赖清一色的不按期履行还本付息义务，老赖清一色违约之后无奈采取上门讨债或者诉讼方式维权；或者有的借款人多次借款，借了还，还了再借，说明借款人没有被骗，认为借款关系是真实的，如果被骗，被套路一次，怎么可能一而再再而三继续借款，继续被骗而痴心不改哪，没有证据证明借款人患有斯德哥尔摩综合症有受虐而对加害人产生依赖倾向。这充分说明出借人追求按时还本付息的合同目的，与套路贷出借人不希望按时履行合同，故意制造违约，肆意认定违约，故意隐匿还款凭证，形成虚假债权债务并追求非法占有目的行为有根本区别。
2、对于借款本金和利息约定或者扣除砍头息双方有清醒认识，借款人完全知情，自愿签订借贷协议，你情我愿，则不违背其意志。即使有砍头息，也是约定俗成的方式，但是追求债权时都是据实主张，没有隐瞒，也就是说被害人（借款人）自始至终对借贷内容完全知情并同意，其没有被骗，被套路，借贷关系是民间高利贷，不属于套路贷，当然不构成惯常罪名诈骗罪。当然，民间高利贷超出法律保护利息范围的部分，根据最高院关于民间借贷司法解释的规定，借款人可以以不当得利之债要求返还，根本不构成所谓诈骗罪。
3 、基于套路贷衍生出来的具体罪名，既然套路贷不存在，那么当事人追求的合法利益，且合法利益基于真实的民间借贷，而非虚假的套路贷，即使讨债手段不当，有威胁或者要挟之嫌疑也不可能构成敲诈勒索罪。
4如果民间借贷真实，讨债手段不当或者过激，也不构成寻衅滋事罪，因为双方之间存在民间借贷债务纠纷，阻却了寻衅滋事罪的成立。
其一，根据2013年两高关于寻衅滋事罪的司法解释，行为人因婚恋、家庭、邻里、债务等纠纷，实施殴打、辱骂、恐吓他人或者损毁、占用他人财物等行为的，一般不认定为“寻衅滋事”。寻衅滋事罪的成立要求行为人寻求精神刺激，填补精神上的空虚，发泄不良情绪等流氓动机。但是行为人如果是事出有因，没有无事生非、寻衅滋事的动机，一般不能作为寻衅滋事罪处理。若存在民间借贷或者其他事出有因的纠纷，正因为该纠纷事由的存在，阻却了寻衅滋事罪的成立。
其二、辱骂，殴打，恐吓必须情节恶劣，才构成寻衅滋事罪。若无充分证据予以证实被告人有2013年两高寻衅滋事罪司法解释规定的殴打，辱骂，恐吓他人的情节恶劣的情形，不能定罪。
其三、根据《两高关于寻衅滋事罪司法解释》第二条规定“随意殴打他人，破坏社会秩序，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百九十三条第一款第一项规定的“情节恶劣”：1、致一人以上轻伤或者二人以上轻微伤的；2、引起他人精神失常、自杀等严重后果的；3、多次随意殴打他人的；4、持凶器随意殴打他人的；5、随意殴打精神病人、残疾人、流浪乞讨人员、老年人、孕妇、未成年人，造成恶劣社会影响的；6、在公共场所随意殴打他人，造成公共场所秩序严重混乱的；7、其他情节恶劣的情形。
第三条规定”辱骂、恐吓他人，破坏社会秩序，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百九十三条第一款第二项规定的“情节恶劣”：
1、多次辱骂、恐吓他人，造成恶劣社会影响的；2、持凶器辱骂、恐吓他人的；3、辱骂、恐吓精神病人、残疾人、流浪乞讨人员、老年人、孕妇、未成年人，造成恶劣社会影响的；
其四、被告人的行为没有破坏社会秩序。
有上门催讨的行为，但其行为未破坏社会秩序，实施的上门讨债的行为目的明确，行为单一，对象确定，破坏的结果一目了然，不存在破坏社会秩序。
其五、拖车有合同依据，并非无事生非，拖车是基于合同约定，借款人逾期不还款，出借人可以拖车以民事自助行为保障债权，不具有非法性。
据此，事出有因的讨债等行为，并非发泄情绪，寻求刺激，逞强耍横，无事生非，需求刺激，填补精神空虚的流氓动机，故不构成寻衅滋事罪只构成要件。
现代司法遵循天理，国法，人情，法律不能背离人之常情，世之常理，让人民群众在每个案件都能感受到公平和正义，才能实现真正的正义。
时代的一粒尘，落在每个人头上就是一座山。期望掌握司法权柄者，对人民，对法律多一些敬畏，善待，对人对己都是负责任的态度，才能办成经得起历史和法律检验的案件。
以上是本人简单总结（未完待续）。
刘录律师写于江苏宿迁
2020年11月17日星期二
