时间：2023-01-01 19:43:12来源：法律常识
刘华峰；上海靖予霖律师事务所
在司法实务中，构成犯罪又不想进入监狱服刑，还是有比较大的争取空间。不想被羁押，主要是由于监所内生活条件和状态比较差，身体和精神备受煎熬。如果想实现这个目标，当事人在各个阶段都要去努力争取，如侦查阶段争取取保候审，审查起诉阶段争取相对不起诉，审判阶段争取不予处罚或者适用缓刑。本次主要介绍最常见的一种路径选择，争取适用缓刑。
适用缓刑的考量因素
一是刑期要求。必须是有期徒刑三年以下或者拘役。这里“有期徒刑三年以下”的表述要注意两点，一是指具体案件的宣告刑而不是法定刑，二是包括三年本身。
二是受损法益。缓刑的前提是受损的法益得以修复。这里通常的表现就是赔偿、谅解等情节是否达成。但有些特殊情况要注意，非因被告人原因而导致未达成赔偿协议的也具有适用缓刑的可能。比如在一些轻伤害案件中，被害人漫天要价，此时需要做的就是要让法官切实感受到不能达成赔偿协议的原因在于对方。
三是刑事政策。法官量刑要贯彻宽严相济的刑事政策，能否适用缓刑也是如此。如在新冠疫情期间，与疫情相关的罪名在一定时期内会从严处理，缓刑的可能性就会下降。再如针对当前高发的电信诈骗，以及其他危害国家安全、扫黑除恶类案件，适用缓刑的可能性也都不大。
四是主观恶性。法官量刑时会考虑被告人的主观恶性。作为辩护人，要想争取缓刑，就需要从法官角度出发，找出证明被告人主观恶性不大的证据或材料。
五是罪名特点。要考虑具体罪名的特别要求，过失犯罪一般会比故意犯罪更容易适用缓刑，但不同的罪名都有衡量其社会危害性的核心因素，如果具有危害性大的情节，缓刑的机会就会变小。
六是类案协调。量刑之所以要规范化，主要目的在于解决同案不同判的问题，公平是比较下的公平，在同一标准和尺度下的判决往往更容易被接受，缓刑的适用也不例外。
七是控辩意见。在缓刑的考量因素上，硬性要求少，综合判断多，法官在适用缓刑的时候也会考虑控辩双方的意见，尤其是作为法律监督机关的检察院意见。因此，作为辩护人，要想争取缓刑，一般至少要取得检察官的不反对。
八是特殊情况。这里主要包括社会效果和内心偏离。社会效果即法官在办案过程中并非机械量刑，会综合考虑社会效果；内心偏离即法官会考虑起诉书背后的情理或隐藏的事实，并在量刑时予以体现。
适用缓刑的疑难问题
一是数罪并罚是否可以适用缓刑？实践中虽不禁止但从严掌握。尤其是一些罪名中还会有明确要求，比如两高《关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑免予刑事处罚若干问题的意见》就指出犯有数个职务犯罪依法实行并罚或者以一罪处理的，一般不适用缓刑。
二是撤销缓刑可否继续适用缓刑？特定情形下可以适用。具体而言，就是缓刑考验期间犯新罪的，不能继续适用缓刑。缓刑考验期间因发现漏罪而撤销缓刑的，如果该漏罪是因被告人为逃避处罚而造成的，不能继续适用缓刑，如果该漏罪是因被告人的认识问题或司法机关的原因而造成的，可以继续适用缓刑。
三是取保候审是否意味适用缓刑？概率虽高但也不一定，取保候审和缓刑之间的关系并非必然。
适用缓刑的特别程序
一是对所有被告人判处缓刑均需征询社区意见。因此，辩护人在争取缓刑的时候要注意，最好要提供被告人具有固定住所，具备社区矫正条件的材料。
二是对未被羁押被告人判处缓刑一般没有特别要求，而对未被羁押的被告人改判实刑，则有特别要求。
三是对被羁押被告人判处缓刑需专业法官会议通过。专业法官会议并不是一个固定组织，其结论对法官也不具有法律上的约束力，但在权力运行和保障公平上仍具有特殊价值。