时间：2023-01-01 20:44:08来源：法律常识
一、问题的源起
2021年9月18日，复旦大学对因嫖娼被公开机关给予行政处罚的三名学生，作出了开除学籍的处分决定，其处分依据是《复旦大学学生纪律处分条例》第四十条。根据该条规定，卖淫、嫖娼，或组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫的，给予开除学籍处分。
开除学籍，意味着这三名学生将丧失继续在复旦大学攻读学位的资格。如若重新入学，需要重新参加研究生入学考试。另外，学校（以下均指高等学校）所作开除学籍处分，也会记录在学生的档案中，对学生将来继续学习、工作和生活都会产生严重不利影响。
我们注意到，根据网传处分决定书，虽然这三名学生均为校外嫖娼，但公安机关给予他们的行政处罚并不一样。其中一名学生情节较轻，被行政拘留三日；另外两名学生则被行政拘留十日。显然，复旦大学在作出处分决定时，并未将违法情节和行政处罚幅度的不同作为考虑因素。这种一刀切的处分，是否合法呢？
既然开除学籍对学生的影响如此之大，应当如何进行法律救济呢？
二、学校开除嫖娼学生学籍，其合法性审查依据
我们认为，学校在实施开除学籍处分时，要遵循行政权行使的基本原则。具体表现为既要遵循行政合法性原则，严格按照法律法规的授权行使权力；也要遵循比例原则，做到教育与惩戒相结合，处分与学生违法、违纪行为的性质和过错的严重程度相适应。
我们查阅了其他学校的学生纪律处分文件，发现并不是所有学校都将学生嫖娼列为开除学籍的情形。很多学校的学生纪律处分文件中，对学生嫖娼行为规定了一个处分幅度或者根据情节轻重、性质是否恶劣给予不同的处分。比如《北京大学学生违纪处分办法》第二十八条规定，学生有嫖娼行为的，给予留校察看（含）以上处分。《上海交通大学学生违纪处分规定》第二十一条规定：“违反国家法律、法规，未构成刑事犯罪但受到行政处罚或者司法处罚，被处以行政拘留或者司法拘留的，视情节轻重给予记过以上处分；受到治安管理处罚，情节严重、性质恶劣的，可给予开除学籍处分。”
具体到上述复旦大学的开除学籍处分，判断其是否合法有效，就要审查《复旦大学学生纪律处分条例》第四十条规定是否违反作为其上位法依据的《普通高等学校学生管理规定》（教育部令第41号）。该《规定》第五十二条第（三）项规定，学生受到治安管理处罚，情节严重、性质恶劣的，学校可以给予开除学籍处分。从该规定可知，学生嫖娼，需要同时满足受到治安管理处罚，并且情节严重或性质恶劣两个条件，学校才可以开除其学籍。而且，即便符合上述条件，学校也不是必须开除，而是“可以”。
众所周知，嫖娼是违反《治安管理处罚法》的行政违法行为，对其行政处罚，该法第六十六条第一款规定，卖淫、嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。据此，复旦大学被行政拘留三日的学生，显属情节较轻。我们认为，对于该学生，不属于“可以开除学籍”的情形。同时，对于另外两位被行政拘留十日的学生，如其嫖娼行为确系情节严重或性质恶劣，才可以作开除学籍处分。
三、学生维权途径
我们以“嫖娼”“开除学籍”为关键词，并未在案例库中（北大法宝）检索到学生因嫖娼被开除学籍，将学校诉至法院的案例。但这并不表明，该类纠纷尚未形成诉讼争议，也不表明对学校实施的开除学籍处分行为不可诉。公开的诉讼案例并不多，主要存在三种原因：1、因涉及学生隐私，该类案件裁判文书未公开；2、学生通过申诉、复议、投诉等方式解决了问题；3、部分学生具有畏惧学校“权力”和诉讼心理，也担心维权致使其隐私扩大化，不得以接受学校的处理决定。
囿于立法的不足，在过去一段时间内，还存在对学校是否具有行政主体资格，学校实施开除学籍的处分，是否属于行政行为的争议。但结合《教育法》第四十三条第（四）项规定及目前司法观点，我们认为，开除学籍是学校行使教学行政管理职权过程中作出的行为，属于行政行为。学生对该行为不服，既可进行行政复议和诉讼，也可以进行申诉和投诉。