时间：2023-01-01 22:54:44来源：法律常识
刑事辩护律师：投资者/股东、收银员构成组织/协助组织卖淫罪吗
一、罪名的设立及变化
（一）罪名的设立和变迁
1979年刑法对卖淫犯罪进行了规定，分别规定在第一百四十条和第一百六十九条规定，即强迫妇女卖淫的或者以营利为目的，引诱、容留妇女卖淫的将定罪处罚。彼时规定的行为对象是妇女，若行为人组织男性实施卖淫活动的，不应被认定构成犯罪。
但随着时代发展，社会生活状况发生变化，立法发生变迁。
1997年刑法第三百五十八条规定了组织卖淫罪、强迫卖淫罪和协助组织卖淫罪，其中的行为对象已经发生变更，即由“妇女”变更为“他人”。“他人”就包括了组织男性卖淫的行为。同时规定，“情节特别严重的”，最高量刑幅度为死刑。
2015年，刑法修正案调整了组织卖淫罪、强迫卖淫罪的量刑，即取消了死刑的量刑幅度。从卖淫犯罪的沿革可以看出，行为对象的调整有了巨大的改变，同时慎用死刑。
（二）对行为对象的进一步明确
卖淫犯罪历经从无到有，再到对行为对象、量刑幅度的调整等变化。但是，在实践中，仍有关于组织男性卖淫是否应当按照组织卖淫罪定罪处罚的疑问。对此，最高人民法院刑事指导案例第303号对“组织男性从事同性性交易活动的，是否构成组织卖淫罪？”的问题定作出定论。该案件历经了人民检察院认为不构成犯罪而不予批捕到层报最高人民法院，而最终由人大常委会口头答复：组织男青年向同性卖淫，比照组织卖淫罪定罪量刑的过程。
但是，该“比照”的答复意见虽然解决了该案中亟待解决的问题，但“比照”二字却给了类推解释的口实。陈兴良教授认为，“同性之间性交易是包含在卖淫含义之中的，而不是比照的问题。”根据陈兴良教授的意见，同性（含男性）之间性交易本是立法所涵盖的，只是从隐到显的过程，而非从无到有的“比照”类推行为。
最高人民法院通过指导案例的形式，明确了组织同性性交易亦应当入罪的标准。
二、组织卖淫罪的认定焦点
相较于协助组织卖淫行为以及其他卖淫犯罪行为，组织卖淫罪属于重罪，最高量刑可达无期徒刑。在本罪中，组织行为的认定非常关键。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2017〕13号）（简称《办理卖淫刑事案件解释》）第一条规定，“以招募、雇佣、纠集等手段，管理或者控制他人卖淫，卖淫人员在三人以上的”属于“组织他人卖淫”行为。规定将管理与控制行为并列，辩护律师在开展辩护时应当审查证据，以确定行为人是否对行为对象进行了管理行为，或者是否达到了控制的程度。
（一）管理的认定
通常而言，行为人为了组织卖淫肯定会采取招募、雇佣、纠集等主动行为。这种情形易于辨识。但是，如果行为人对于他人组织行为默许的，是否构成本罪？在北京市第二中级人民法院（2019）京02刑终109号金某等组织卖淫案中，法院认定，被告人虽然不直接专门招聘卖淫女和安排卖淫活动，但是其所投资的俱乐部通过卖淫活动带来了客人消费，同时又反刺激“妈咪”和卖淫女从事卖淫活动，故最终认定金某构成组织卖淫罪。
有学者分析称，“被告人的招募、雇佣、纠集手段已经不明显，被告人金少青等更多是投资经营俱乐部，直接盈利也来自于俱乐部的客户日常消费，但该俱乐部同时为卖淫行为提供平台。借助于这个平台，俱乐部内“妈咪”和卖淫女开展卖淫活动，即“妈咪”与顾客联系、安排卖淫女进行卖淫。俱乐部并没有专门招聘卖淫女，也没有专门安排卖淫活动，但俱乐部是通过卖淫活动来带动客人消费、获得利益，又通过高额盈利来刺激、引导“妈咪”和卖淫女从事卖淫活动。俱乐部内存在日常经营行为与卖淫活动共生的现象，互相依靠、互相促进业务。可以说，本案被告人的行为模式不同于以往的组织卖淫行为，但不论采取何种方式，认定被告人是否构成组织卖淫罪的核心还是在于某一行为是否对卖淫活动起到了管理或者控制作用。”这种分析较为详细，为我们分析认定默许组织卖淫行为的认定提供思考。
在前述案例中，最重要的事实在于认定行为人投资的俱乐部与“妈咪”和卖淫女之间是否存在配合的行为，这是合谋的体现。简言之，俱乐部与卖淫行为的直接组织者之间存在共同犯罪故意。在此类案件中，辩护律师应当对行为人参与管理或者形成合谋的事实重点审查。如果行为人没有参与或者合谋，则行为性质可能就是协助或者容留行为，从量刑辩护角度而言，变更罪名也能够有效降低量刑幅度。
刑事辩护律师认为，管理的认定分为行为管理和财务管理。行为管理包括管理制度的制定与执行、卖淫物品的发放、场所费用的支出、微信群的管理以及对卖淫人员的培训等。财务的管理主要包括对于卖淫收益的管理和分配，具体包括制定账册、按照提成的分配等。在开展辩护时应当重点审查是否具备前述行为，从证据层面审查，只有达到确实、充分的程度才可以以此罪定罪处罚。
（二）控制的认定
管理和控制其实并无实质差异。刑事辩护律师认为，二者仅为程度差异问题。之所以单独论述控制，主要是需要强调控制的特点，即对人的控制、对事的控制和对钱的控制。我们认为，无论控制何种事物均应达到支配的程度。即除了“管理”之外，还需要达到支配与被支配的程度。反之，如果不能认定为管理行为，则也根本达不到控制的程度。这种支配包括精神控制下的支配、金钱支配下的控制或者以人身安全为威胁下的控制。
三、对一般服务性、劳务性人员应做出罪辩护
卖淫嫖娼行为属于《治安管理处罚法》的规制范畴，该行为并不构成犯罪。但是，如果行为人组织、强迫他人卖淫的，则属于刑法规制的范畴，属于犯罪行为。另，除了组织、强迫卖淫行为，刑法同时打击协助组织卖淫、引诱、容留和介绍卖淫行为。
在卖淫犯罪案件中，协助组织卖淫行为非常容易被认定，包括“为组织者招募、运送人员或者充当保镖、打手、管账人等”。但是，如果行为人在正规的经营场所从事一般服务性、劳务性工作的，则不应当构成犯罪。《办理卖淫刑事案件解释》第四条第二款规定，在具有营业执照的会所、洗浴中心等经营场所担任保洁员、收银员、保安员等，从事一般服务性、劳务性工作，仅领取正常薪酬，且无前款所列协助组织卖淫行为的，不认定为协助组织卖淫罪。
辩护律师在开展辩护时，应当审查协助行为的具体表现，包括领取的薪酬、工作职责和范围等。
在实践中，卖淫人员相互介绍卖淫行为较为常见。比如，如果卖淫人员将其他的卖淫人员介绍到自己的卖淫组织的是否构成犯罪？如果卖淫人员将其他卖淫人员介绍给客户的，如何认定？首先需要确定的是，《刑法》第三百五十八条第四款规定的是“为组织卖淫的人”提供招募、运送等协助的，如果仅向客户介绍，即使从中抽取佣金也不构成。这一点，辩护律师应当清楚。
四、投资者或者股东是否必然构成组织卖淫罪
如果行为人是投资者，比如为公司股东，但是未参与实际经营活动的，是否应当被认定为组织行为呢？刑事辩护律师认为，首先需要重点审查其对于公司经营项目是否知情。同时，审查其是否参与管理，包括行为管理和财务管理。如果行为人仅作为投资者未参与实际管理的，则应当与实际管理者进行区分。
在广东省惠东县人民法院(2017)粤1323刑初799号吕某、胡某某组织卖淫一审案件中，胡某某投资正规洗脚、按摩场所。后被吕某等转为卖淫组织。胡某虽然参与了分红，但是公诉机关指控胡某某负责看场子等证据不足，故最终未认定为组织卖淫罪。同时，法院综合考虑行为人事后长期默示、容忍该场所继续进行卖淫活动而认定容留卖淫行为。
由此可见，投资者或者股东并非必然构成组织卖淫罪。当然，实践中肯定存在被以涉嫌组织卖淫罪立案侦查和审查起诉的。此时，辩护律师除了从是否知情、参与等进行辩护之外，也应当从地位和作用角度（投资金额、参与程度、决定权等）审查，以区分主犯与从犯，从而降低量刑。
