作者：李本虎律师，婚姻家事法律研究中心主任、高级合伙人、金牌青年律师

一、保证书、忠诚协议的类型

　　保证书、忠诚协议根据签订的时间分为两种类型：第一种是在婚前签订，起到预防作用。男女双方为保证双方在婚姻关系存续期间不违反夫妻忠诚义务而以书面形式约定违约金或者赔偿金责任的协议。第二种是婚后签订，夫妻一方存在婚外情、出轨、家暴等过错行为，但是不想离婚，为了防止今后再次出现过错行为，以书面形式约定相关的赔偿责任或者财产分割方案。

　　保证书、悔过书、承诺书、忠诚协议，只是名称上的区别，是否能起到作用，关键在于其内容，和名称没有关系。保证书、悔过书、承诺书通常是由一个人出具，一个人签字就行，忠诚协议需要双方签字。

二、私下写的保证书、忠诚协议有法律效力吗？法院认可吗？

　　一种观点认为，夫妻“忠诚协议书”并不违法，因为夫妻忠实本来就是法律规定的内容，属于法律明确的要求，协议双方等于把法定的义务变成了约定的义务，法院应当予以认可。

　　另一种观点认为，法律规定“夫妻应当相互忠实”而非“必须忠实”，“应当”意在提倡，只有“必须”才是法定义务。法律允许夫妻对财产关系进行约定，但不允许通过协议来设定人身关系。人身权是法定的，不能通过合同来调整，因此“忠诚协议书”约定无效。

　　最高人民法院在《<民法典婚姻家庭继承篇>理解与适用》中认为，夫妻之间签订忠诚协议，应由当事人本着诚信原则自觉自愿履行，法律并不禁止夫妻之间签订此类协议，但也不赋予此类协议强制执行力。

三、签订保证书、忠诚协议有用吗？是否有必要签订？

　　保证书、忠诚协议的法律效力虽然在司法实践中争议很大，法院不一定支持类似的约定，但仍然有一定的作用，所以有签订的必要性，主要有以下几点理由：

　　1.有的法院支持，有的法院不支持，不排除将来司法政策调整

　　【案例】曾某与贾某某是再婚夫妻，2000年6月，夫妻俩经过“友好协商”，签署了一份“忠诚协议书”。协议约定：“双方应互敬互爱，对家庭、配偶、子女要有道德感和责任感。若一方在婚姻期间由于道德品质的问题，出现了背叛另一方的不道德行为（婚外情），要赔偿对方名誉损失及精神损失费30万元。”签署“忠诚协议书”一年后，贾某某发现曾某有出轨行为。2002年5月，曾某向法院提起离婚诉讼，贾某某以曾某违反“忠诚协议书”为由，要求法院判令曾某支付赔偿金30万元。

　　一审法院经审理认为，曾某与贾某某在自愿基础上订立的“忠诚协议书”有效，且贾某某提供的证据证实了曾某与其他女性的一些行为，可以认定已经违背了夫妻间关于彼此忠实的约定。对于夫妻间的“忠诚协议书”，由于没有违反法律的规定，应予以认可。故法院判决曾某支付贾某某30万元赔偿金，其他夫妻共同财产按照法律规定予以分割。二审期间，双方达成和解，曾某一次性支付25万元补偿。

　　对于保证书、忠诚协议的法律效力问题，没有明确的法律规定有效还是无效，所以司法实践中有的法院支持，有的法院不支持。既然有可能被认定有效，就有签订的必要性，签订成本不高，也没有损失，签了总比不签好。另外，法律政策随时都在变化，也不排除将来司法政策变化，支持保证书、忠诚协议的法律效力。

　　2.可以确认对方的出轨、家暴等过错的事实

　　即使保证书、忠诚协议关于赔偿或者财产分割的约定没有法律效力，但是保证书、忠诚协议可以证明对方存在过错的事实，用于证明对方过错、夫妻感情破裂，可以帮助快速离婚，同时还可以要求多分财产，要求对方支付精神损害赔偿等。

　　3.道德层面、心理上的约束

　　保证书、忠诚协议内容本身就属于道德层面的约定，可以起到心理上的约束作用。

　　4.可以作为协商离婚的参考依据

　　将来再次产生纠纷时，或者协议离婚时，保证书、忠诚协议可以作为协商分割财产的参考依据。

　　5.保证书、忠诚协议自愿履行之后，不能反悔

　　虽然法律没有肯定保证书、忠诚协议的效力，但是也没有否定。按照最高人民法院的观点是不支持也不否定，如果双方自愿按照保证书、忠诚协议的约定履行，事后反悔主张返还财产，法院也不一定支持。

四、保证书、忠诚协议的内容

　　1.明确过错事实

　　夫妻一方存在过错的情况下，协议中首先要明确的一方存在过错事实，明确对方认可自身存在严重过错，达到确认对方存在过错的事实。关于这一部分的约定，尽量详细，比如出轨对象、人数、次数、周期等等，是否存在同居、私生子等情况，越详细可信度会更高，如果约定不清，对方事后可以反悔不承认。

　　2.给付的财产约定为补偿性质

　　既然对方存在过错，那么双方关于财产的约定，存在补偿的性质，不同于一般的夫妻财产协议，也不属于赠与性质（赠与性质的情况下，有可能被撤销赠与，返还财产）。因此，关于财产的约定，一定明确是对方基于自身过错给另一方造成的严重伤害，自愿在经济上给予的补偿，排除赠与的性质，防止撤销赠与。

　　3.直接对财产归属约定，不附加条件

　　协议中对于财产的约定，建议直接划分财产归属，约定财产归一方所有还是共同所有，各自占有多少产权份额，不要附加任何条件，一旦附加了条件，协议的法律效力就存在问题。

　　对于财产的约定，可以约定婚前财产、婚后财产、现有财产、将来的财产以及债务问题，都可以一并约定。尽量约定现有财产、能尽快取得的财产，不要将财产交付的周期约定过长。

　　4.附加忠诚条件的财产分割、赔偿金、违约金

　　“如果出轨，就净身出户”，“如果家暴，赔偿100万”，“如果提出离婚，房产归对方所有”，类似的“如果XX，就XX”的约定，属于附条件的财产约定，这种约定以出轨、家暴、离婚作为条件，很可能因为道德层面的约定、限制婚姻自由、违背公序良俗等原因被认定无效。

　　因此，对于财产的约定，轻易不要附加条件。如果非要附加条件的话，可以尝试变化表达方式，或者拆分成多份协议，将附加的条件与财产约定分开进行约定，尽量规避无效的风险。

　　5.其他内容的约定

　　（1）家庭财产的管理和支配

　　（2）生活、工作、社交、父母等方面

五、注意事项

　　1.财产约定，尽量不要附加条件。

　　2.如果财产类型较多、价值较高，可以针对具体的财产单独进行约定，避免放在一份协议中，因为部分内容的无效影响协议的整体效力。

　　3.关于财产的约定尽量简单不要过于复杂，越复杂越容易产生争议。

　　4.尽量约定现有财产、能尽快取得的财产，不要将财产交付的周期约定过长，周期越长，风险越大。

　　5.保证书、忠诚协议没有统一的模板，每个人情况不同，没有统一适用的模板，基本的内容在上文中已经介绍，可以作为参考。

作者：李本虎律师，婚姻家事法律研究中心主任、高级合伙人，专注疑难、复杂婚姻家事案件代理。