时间：2023-01-03 01:01:07来源：法律常识
一、BOT简介及其发展
BOT(Build-Operate-Transfer)即建设——经营——转让，是对一个项目投融资建设、经济回报、无偿转让的经济活动全过程特征的简要概括。BOT的基本特征是：政府将某一基础设施项目的特许权授予特定的，由项目发起人针对项目所成立的项目公司，由项目公司负责该项目的投资建造和经营，并在该项目特许经营期限界满时，将项目无偿转让给该项目所在地政府，项目投资人通过项目运营所取得的收益而获得投资回报①。BOT这种投融资方式产生于二十世纪八十年代初期至中期，主要目的是消除当时的世界性经济衰退和第三世界债务危机所造成的影响。1984年当时的土耳其总理托格奥扎首先提出该构想，并且纳入土耳其公营项目私营化的框架。而最早的实践则世界上公认为我国深圳沙角B火力发电站、马来西亚纳闽岛淡水供应工程和马来西亚南北高速公路项目②。由于BOT模式主要适用于投资大型基础设施和公用事业项目，因此该模式在我国的计划经济和市场经济过渡过程随着经济民营化程度的加深而发挥着越来越重要的作用。同时投资领域的不断开放，外资和国内民间资本正越来越多地进入我国基础设施和公用事业建设领域，特别目前在作为投资热点的公路建设、电厂、供水及一些环保项目BOT这种模式得到广泛的应用，如广西未宾电厂B厂项目，成都自来水六厂B厂项目均是成功运作BOT模式的范例。在肯定上述成绩的同时，更应该看到BOT模式目前在我国运作的不足和混乱之处：首先，立法滞后，目前我国并没有一部统一的调整BOT投融资模式的法律或法规，只有一些相关规章分别对BOT模式作出一些局部规定，这些规定不仅效力层次低，而且内容也互相矛盾，相关条款十分原则，极不具可操作性。其次，在实务操作中，由于地方政府的投资招商一直是工作重点，这也直接导致BOT项目遍地开花。同时BOT运作模式也是五花八门，特别是由于是急于引资成功及对国际惯例的不熟悉，导致大量BOT项目在签订合同时地方政府一味迁就投资人，而在实施项目时又纠枉过正，导致BOT模式在我国的发展极不正常，已有投资人以“BOT陷阱”未形容目前的现状。混乱重点表现之一就是在对BOT工程运营期间项目所有权的确定上，本文即针对这一专题作探讨。
二、我国关于BOT项目所有权的立法和操作现状
如前所述，我国目前关于BOT模式的立法和实践均十分混乱，这种混乱表现在BOT项目所有权确定问题上，主要存在二个方面的问题。
1．目前关于BOT项目立法对运营期间的所有权的规定互相矛盾。
目前我国涉及BOT的相关法规主要有：①原对外贸易经济合作部《关于以BOT方式吸收外商投资有关问题的通知》[外经贸法函（1994）第89号]；②原国家计委、电力部、交通部1995年发布的《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》（下称通知）；③原国家计委2001年发布的《关于促进和引导民间投资的若干意见》；④建设部2004年发布的《市政公用事业特许经营管理办法》（下称办法）；⑤2005年1月1日实施的《外商投资产业指导目录》（下称目录）等。这些立法对BOT模式在特许（运营）期间内项目所有权是归政府还是归项目公司规定并不一致：三部委通知中规定：“在特许期限内，项目公司拥有特许项目设施的所有权，以及为特许项目进行投融资、工程设计、施工建设、设备采购、运营管理和合理收费的权利，并承担对特许项目的设施进行维修保养的义务”（第2条），而目录中要求一些涉及国计民生的基础设施不允许外商独资或要求中方国有资产占主导地位和控股；另外，建设部的《办法》一方面要求特许经营协议应当对设施的权属与处置作出约定，一方面又禁止项目公司擅自将所经营的财产进行处置或者抵押。
2．实践中BOT项目所有权的约定不统一。
上述不一致的规定，让投资人和地方政府无法明确我国对BOT项目运营期间所有权的确定之态度。尽管这些规定只属于行政规章，严格按《合同法》规定理解，这些规章的规定不影响政府和项目公司对项目所有权约定的效力，但立法混乱事实上导致了实践中操作不统一的尴尬局面，目前实践中对BOT项目运营期间的所有权一般是由政府和项目公司协商约定，大多数约定运营期间内项目所有权归项目公司特许协议示范文本也有相应条款；也有政府明确要求项目运营期间的所有权归政府，如湖南省衡阳市南岳区水濂洞开发项目。
三、两种所有权确定模式的比较分析
由于在BOT工程运营期间项目所有权这个重大问题上的立法和操作不统一，不同作法必然会给不同项目产生不同后果，下面试对两种所有权模式作一比较分析：
1．运营期间内项目所有权确定给项目公司。
这种做法的优点为：
①增加投资者信心，有利于项目招商引资；
②资产权属清晰，项目公司在运营时可以免除产权不清所造成的诸多不便，便于项目公司对相关资产的管理、使用和维护；
③便于减少政府一方对项目公司正常运营加以不必要的干涉；
④对政府来讲，法律上可以不必承担项目在运营期间产生的损坏、灭失、第三者责任等与所有权相关的风险。
其缺点是：
①项目公司擅自处置财产的风险（如抵押等），如果项目公司将项目设施作为抵押物为其他债务提供担保并进行抵押登记，一旦抵押生效后，抵押权人就是项目设施的优先受偿的债权人，而政府只能依据BOT投融资合同作为普通债权人，这必然会造成项目运营期满后移交的困难；
②项目公司破产的风险，一旦运营期间项目的所有权确定给项目公司，即项目资产属项目公司财产，如项目公司经营不善导致破产或恶意破产，势必产生项目财产损失，这种损失最终是政府承担的；
③税费问题，一旦项目设施进入项目公司资产后，必然会产生因资产折旧等问题导致税负的变化；
④对项目公司来讲，加大了维护项目设施财产安全的义务。
2．反之，如将BOT项目在运营期间内设施所有权确定给政府也有相应的优点和缺点。优点主要体现在能从法律上提高项目资产的安全程度，避免可能引起的资产、税费损失；便于对BOT运营实施监督，有利于维护公共利益。但同时，这种模式也会增加投资谈判难度，不便于项目公司的运营、管理，影响投资方的投资回报率。
BOT模式中上述两种所有权确定模式，实质反映了两种在基础设施领域私营化程度的指导思想，在所有权和经营权可以分离的理论指导下，完全的私有化反映在BOT模式中的项目所有权确定方面就是在运营期限内将运营权和所有权都让渡给项目公司，这样提高了投资效率，但降低公共安全（包括资产和公共服务等）。相反，如果不彻底的私有化，则在BOT运营期内只特许给项目公司经营权，而政府保留所有权，这是政府侧重公共安全策略，不同的取舍反映了不同的价值取向。
四、对建立共同所有模式的探讨
鉴于BOT模式运营期间项目所有权的两种确定模式各有所长，但同时也存在不利之处，能否寻找第三条道路，能兼有二者之长而舍二者之短，笔者在此试作探讨：
在BOT投资模式中，为了达到公共利益和投资效益的平衡，政府和项目公司之间必须建立一种相互依存而又相互制约关系，这种关系反映在项目财产权的方面实质上是一种共同所有关系，因此笔者建议对我国BOT投资模式在项目运营期间的项目所有权应确定为政府和项目公司共有。
从理论上讲，所有权范畴中共有概念是大陆法系一个基本民法术语，共有基本含义是多数人共同所有一物，共同所有物权利之分割有量的分割和质的分割两种。可以将一个所有权分解为管理、处分、收益，所有人可以共同或分别行使其中一项或几项职能。全体所有人的权能“依团体内部之组织法统一结合，而实现完全所有权时，为所有权之质的分割。”③在全球集经济一体化的今天，随着两大法系逐渐融合，共有概念的内涵不断被丰富，如在产权式酒店中就产生了“时段共有”的概念。同样BOT投融资模式中，由于项目公司投融资形成的资产与政府的特许权及相关权利（如土地使用权等）结合在一起形成完整的BOT项目。对这一项目作为共同权利人的政府和项目公司形成的一种共有形态姑且可称之为“定期共有”，即在特定期限内共有人对一物持共有权。
共有模式的确定既可以使政府和项目公司之间达成利益均衡，也可以在投资效率与公共安全上找到平衡点。具体而言：对政府来讲，其共有人身份可以限制项目公司对BOT项目实施滥用所有人权利，如擅自转让、抵押，从而在法律上确保项目资产的安全，而且还可以使共有财产独立于项目公司资产，降低经营风险，特别在BOT模式中因债权人对BOT项目只有有限追索权时，这种共有更有现实意义；反观项目公司，可以充分利共公人之权利，有效推动项目运营，使政府与其共同利益最大化，从而为投资行为创造更好的环境。由此可见，共有模式应是BOT项目运营期限内项目所有权形式一种较为理想的模式。特别是这一模式与建设部的《办法》也相一致。
在实际操作中，要确保上述共有模式得以确立，应做到如下二点：首先是政府立法统一配套，可以考虑在建设部的办法基础上以行政法规形式对BOT项目的共有模式作出能决定特许合同效力的规定，这是对BOT项目的所有权模式统一规范的前提；其次，在实际操作中对上述共有模式设立，应充分考虑国际惯例，结合BOT项目本身特点，设置一个对政府和项目公司兼顾的合同条款体系，并纳入BOT投融资合同的范文本条款体系中加以推广。
五、两种特殊情况的处理
1．BOT的变异适用问题。
根据世界银行《1994年世界发展报告》中规定的BOT模式下投资方式主要含三种方式：一是BOT，二是BOOT(Build-Own-Operate-Transfer)，即建设——拥有——经营——转让；三是BOO(Build-Own-Transfer)，即建设——拥有——经营。我国在实践中还发展一种POT（购买——经营——转让）模式，如上海两桥一隧（南浦大桥、杨浦大桥和打浦路隧道）。由于这些多种变异模式在项目运营期限内所有权确定问题上均有明确操作惯例，因此无需再设立其他方案。同时，这些变异模式相对于BOT模式而言也不仅仅是运营期间项目所有权的不同，实质上它们分别是新的投融资方式。但目前我国和发展中国家的BOT投资模式占主导地位，其关键原因正是BOT模式可以通过运营期间的项目所有权设置来达到各方的利益平衡。
2．BOT模式中的知识产权所有权问题。
主要涉及两方面问题：首先是BOT建设阶段的知识产权在运营期间期满后转让问题。由于这种知识产权是项目整体不可分割的一部分，甚至是项目运营的关键所在，所以必须在期满随项目转让给政府，这是前提。但必须考虑两种情况：一是如项目公司将知识产权作价入股已成为项目公司财产，则应按照前述共有模式处理；二是如项目公司未将知识产权入股（如系受让使用），则应在确保转让前提下，由政府支付对价。其次是项目运营过程中产生的知识产权（如商业秘密）所有权问题。无论按所有权滋生权益归属的理论，还是按相关知识产权法律对委托作品的规定，这部分知识产权在运营期间应属共有，运营期满应一并和项目一道无偿转让给政府。
结论
BOT投融资模式作为我国使用外资和拓展民营资本投资渠道一种重要方式，应尽快结束目前立法不统一、操作混乱的现状，特别对BOT模式运营期间的项目所有权确定，应按共有模式作出统一规定，这是规范BOT投资、维护国家公共财产和公共安全、从根本上促进投资发展的迫在眉捷之举。
