时间：2023-01-03 21:40:49来源：法律常识
当事人出售“笑气”被公安机关以涉嫌非法经营罪被刑事拘留，在提前检察院逮捕阶段提交不予批准逮捕申诉书，检察院机关结合案情参考该申请书作出不予逮捕决定！
胡某某涉嫌非法经营一案对犯罪嫌疑人不予批准逮捕的申请书
申 请 人：丘国威，上海喜睦律师事务所律师，系犯罪嫌疑人胡某某的辩护人。
联系地址：北京市东城区
申请事项：针对犯罪嫌疑人胡某某涉嫌非法经营罪一案，上海喜睦律师事务所接受胡某某家属的委托并征得胡某某本人同意，指派申请人担任其辩护人。犯罪嫌疑人胡某某于2021年5月21日被北京市公安局***分局刑事拘留，现羁押于***区看守所。该案现已由***区公安局提请贵院批准逮捕。申请人通过多次会见犯罪嫌疑人，结合相关法律法规和本案案情，辩护人认为，本案不符合法定的“有证据证明有犯罪事实”；若胡某某的行为构成犯罪,高度可能被判处管制、拘役或缓刑；不具有社会危险性；因此，胡某某不符合批准逮捕条件。同时犯罪嫌疑胡人旭峰符合《中华人民共和国刑事诉讼法》规定的取保候审法定情形。
具体理由如下:
一、本案不符合法定的“有证据证明有犯罪事实”的条件，不符合犯罪嫌疑人胡某某提请批准逮捕的法定条件。
（一）犯罪嫌疑人的无罪证据与有罪证据之间存在重大矛盾且无法排除，不能证明本案有犯罪事实的发生。根据《人民检察院审查逮捕质量标准》第三条第(三)项之规定，“证明犯罪嫌疑人有罪和无罪的主要证据之间存在重大矛盾且难以排除的,不属于有证据证明有犯罪事实”。本案中,虽然犯罪嫌疑人胡某某实际快递“笑气”这种违禁化学物品,但根据辩护人于2021年6月3日下午15:00第一次会见及6月16日下午16:00第二次会见犯罪嫌疑人胡某某时，其所做的陈述可知:犯罪嫌疑人胡某某为了增加收入，夜间在“闪送”平台兼职快递人员，是一个靠辛勤劳动赚取计件费用的普通跑腿员。于2021年4月初起在“闪送”平台多次抢单抢到同一发货人员的订单，该订单主在正常支付“闪送”费用外，额外支付20元打赏。胡某某为了增加收入，减少竞争，固定接单量，私自加了订单主微信，直接从平台跳单私自接活。快递过程中，并不知道“闪送”的物品为危险化学品，胡某某本人也没有直接参与经营过程中去，仅是每次收取固定的“闪送”劳务费用。至2021年5月17日，因为几天没有接单，才从微信上联系当事人，但却没有联系上，直到2021年5月21日被贵局抓获。鉴于上述案情，辩护人认为犯罪嫌疑人并没有直接参与经营赚取利差，仅是对他人违禁物品进行快递运送，存在违法性认识错误。在尚来排除有罪证据和无罪证据之间的矛盾时，不能证明本案犯罪事实的发生。
（二）根据非法经营罪的构成要件，属于非法经营活动，并不一定就构成非法经营罪，要构成非法经营罪还必须具备情节严重这一条件。通常而言，非法经营罪的情节严重标准是根据行为人的非法经营数额、非法获利数额、非法经营物品数量大小等因素判定。本案中胡某某并没有直接参与经营活动过程中去，没在收取费用，仅是按件收取快递费用，没有非法获利，无法满足情节严重的条件。
（三）“笑气”作为一种危险化学品的定性是由《危险化学品目录》（2015版）所规定的，本案认定非法经营罪依据不足。近年来，吸食“笑气”（俗称打气）在许多娱乐场所和年青人群体中开始流行。辩护人认为一氧化二氮不属于专营、专卖物品，虽然列入《危险化学品目录》，但只是普通危化品，且不属于药品，国家卫计委还将其列入食品添加剂的一种，故一氧化二氮也不属于“限制自由买卖物品”，也无相关法律或司法解释规定无证经营危险化学品构成非法经营罪，《危险化学品安全管理条例》属行政法规，不能以该条例第七十七条第三款的规定作为定罪依据。
二、基于本案事实，如犯罪嫌疑人胡某某的行为构成犯罪，也非常可能被判处管制、拘役、或缓刑，不符合批准逮捕条件。
“可能判处有期徒刑以上刑罚”是《中华人民共和国刑事诉讼法》明确规定的批准逮捕条件。根据最高人民检察院相关规定，上述“可能”是指具有判处有期徒刑以上刑罚的高度盖然性，而不是指该罪名的法定刑中包含有期徒刑。而本案中犯罪嫌疑人胡某某并不知道运送的物品为违禁化学物品，没有从上家和下家赚取利差，存在违法性认识错误，没有扰乱市场秩序的故意和行为。没有直接参与经营活动过程中去，没在收取费用，仅是按件收取快递劳务费用，没有非法获利，无法满足情节严重的条件。因此，胡某某涉嫌行为不符合“可能判处有期徒刑以上刑罚”逮捕条件。
三、退一步讲，即便胡某某涉嫌行为符合“可能判处有期徒刑以上刑罚”逮捕条件，但本案涉嫌的罪名是非法经营罪，系非暴力性犯罪，胡某某亦没有社会危险性，属于我国《中华人民共和国刑事诉讼法》第六十五条“可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的”情形，不符合批准逮捕条件。
（一）犯罪嫌疑人尚属初犯、偶犯、平时表现良好，没有再次犯罪的可能性；
（二）本案属于非暴力性犯罪，没有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险；
（三）本案目前证据已经基本固定,犯罪嫌疑人不存在毁灭、伪造证报的可能性；
（四）犯罪嫌疑人在案发地有固定住所，家中尚有年迈的父母、年纪小的孩子需要抚养,没有逃跑的可能性；
（五）犯罪嫌疑人家属自愿提供保证人或保证金作为担保,确保犯罪嫌疑人认真遵守取保候审期间的法律规定。四、犯罪嫌疑人胡某某符合《中华人民共和国刑事诉讼法》规定的取保候审的法定情形，对胡某某变更强制措施留有余地。
根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第六十七条之规定，人民法院、人民检察院和公安机关对有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人可以取保候审:(1)可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；(2)可能判处有期徒刑以上刑罚、采取取保候审不致发生社会危险性的；(3)患有严重疾病、生活不能自理,怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，采取取保候审不致发生社会危险性的；(4)羁押期限届满,案件尚未办结,需要采取取保候审的。结合本案:
（一）犯罪嫌疑人胡某某涉嫌的罪名属于可能会判处有期徒刑、管制、拘役或者剥夺政治权利的情形。最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第七十九条 [非法经营案(刑法第二百二十五条)]违反国家规定，进行非法经营活动，扰乱市场秩序，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉:(八)从事其他非法经营活动，具有下列情形之一的:(1)个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在一万元以上的;(2)单位非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的;(3)虽未达到上述数额标准，但两年内因同种非法经营行为受过二次以上行政处罚，又进行同种非法经营行为的;(4)其他情节严重的情形。胡某某为订单主的上家作快递员的劳务收入全部计算也仅在一万元左右，扣除成本，所得无几。即便全部作为犯罪所得，也不够立案追诉标准，不具备情节严重的条件。
（二）本案胡某某涉嫌的罪名是非法经营罪，系非暴力性犯罪，本人主观恶性不大，没有人身危险性，不具有社会危害性，对犯罪嫌疑人胡某某取保候审不致发生社会危险性。就本案而言，非法经营罪为非暴力性犯罪，胡某某自被羁押以来，主动积极配合侦查机关的调查，态度较好。在羁押期间，胡某某经过深刻的反省，已经意识到自身行为触犯了法律，并保证会安分守法，积极配合司法活动。现涉嫌犯罪的有关证据已经为侦查机关掌握，如果犯罪嫌疑人胡某某有罪，其隐匿证据逃避追诉已无可能，离开羁押场所不会妨碍对案件的刑事侦查，或者对他人和社会产生侵害。因此，对胡某某取保候审不至于发生社会危险性，3属于我国《中华人民共和国刑事诉讼法》第六十五条“可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的”情形。
（三）、快递行为没有直接社会市场秩序，社会危害性较小，是否已经涉嫌犯罪的案件事实也已经查清，证据也已经收集固定，没有羁押的必要。胡某某仅是把这个运送当快递来做，并不知道所快递的物品为违禁品，同时其也没有见到过订单主，都是订单主指令所快递物品的具体位置由胡某某取件，并“闪送”至订单主所确定的下家。胡某某本人没有参与上下家的共同犯罪，快递行为不损害和破坏市场秩序。同时，犯罪嫌疑人胡某某之前没有任何违法犯罪行为，再结合本案涉嫌罪名，对社会不足以构成严重危害性，社会危害性相对较小，没有羁押必要。本案中所有案件线索和证据业已固定，嫌疑人胡某某完全没有上诉五项社会危险性。根据司法实践经验，由于种种原因，对犯罪嫌疑人羁押的期限会对法院判决结果造成严重影响。参照最高人民检察院《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定（试行）》第17条和《最高人民检察院刑事执行检察厅关于贯彻执行〈人民检察院办理羁押必要性审查案件规定（试行）〉的指导意见》第二十六条“案件事实基本查清，证据已经收集固定，符合取保候审或者监视居住条件的。”的规定，我们认为胡某某已经完全符合了以上取保候审或者监视居住条件。
（四）对胡某某取保候审不致发生社会危险性。就本案而言，胡某某自被羁押以来，主动积极配合侦查机关的调查，态度较好。在羁押期间，胡某某经过深刻的反省，已经意识到自身行为触犯了法律，并保证会安分守法，积极配合司法活动。现涉嫌犯罪的有关证据已经为侦查机关掌握，如果犯罪嫌疑人胡某某有罪，其隐匿证据逃避追诉已无可能，离开羁押场所不会妨碍对案件的刑事侦查，或者对他人和社会产生侵害。因此，对胡某某取保候审不至于发生社会危险性。
（五）胡某某家庭情况已陷入困境，希望贵院从人性、关怀角度出发，对胡某某采取非羁押的强制措施。胡某某作为家中顶梁柱，需要抚养孩子和赡养老人。现被刑事拘留，家中失去经济来源，其家人在经济、心理上一直承受着沉重的压力，面临崩溃。我们恳请贵局从情理出发，对胡某某取保候审，为其家庭提供人性的关怀。
综上所述,恳请贵院本着“教育为主、惩罚为辅”的刑事政策及宽严相济的精神，对其不予批准逮捕，这既能使胡某某充分认识到其行为的错误，又参使其感受到国家对其以予人文关怀，让其尽早回归社会、回归家庭，这样更有利于其改过自新，重拾人生信心，并承担家庭重担，促进社会和谐。以上意见,诚望贵院予以采纳!
此致
北京市***区人民检察院
申请人：丘国威
2021年6月 日