时间：2023-01-04 21:50:10来源：法律常识
注：本文作者，天同诉讼圈特约作者，张三石；仅供学习交流使用
导读：庭审活动中，随着双方诉讼观点的交锋及证据力的此消彼长，庭审走向也会瞬息万变。这种变化虽因个案而不同，但并非无规律可循。在一些关键性的庭审节点，法官可能“披露”内心意思，律师应善于捕捉关键信息，采取适应对策，引导庭审朝有利于己方的方向发展。
影响法官的审理思路
争议焦点是法官审理思路的外在表达。法官的审理思路直接指向实体结果，决定着案件的成败。而律师位处区别于法官中立地位的攻防一方，对争议焦点的判断可能会与法官产生分歧，律师应注意区分思路异同，以判断诉讼风险，调整诉讼策略。
通常，法官在庭审中会进行一到两轮的争议焦点总结。焦点总结往往发生在当事人双方诉辩称阶段之后、举证质证阶段之前，或者在庭审调查结束之后、法庭辩论之前。法官在总结争议焦点时通常会使用提示性语句：如“本案争议焦点如下……”、“下面双方围绕……几个方面展开辩论”、“关于……问题双方如何理解”等。律师通过梳理法官总结的争议焦点，来区分案件的无争议部分、有争议部分和关键争议部分，从而判断法官的审理思路与己方是否有分歧。
比如在租赁合同纠纷中，己方的诉讼请求包括了解除合同、退还租金、赔偿违约金、退还保证金等多项诉讼主张，对方均予以抗辩，但在法庭整理的争议焦点部分，却没有包含退还保证金一项，这主要有两种可能，一种可能是法庭因疏忽漏掉了该项主张，二种可能是法庭认为该项主张争议不大，明显属应退还或明显不应退还的部分，不管基于何种可能，律师均应及时对法官作出提示，解释该项主张的诉因、事实背景和证据，使法官对己方相应的主张项给予注意，促使法官查漏补缺、将该项主张纳入审理框架。
在法官总结的争议焦点对己方显著不利时，律师可考虑转换论证角度，避开对己方明显不利的辩论阵地，促成法官改变对争议焦点的认识，将法官关注的对象转移到对己方有利的方向上来。举个例子，对方主张我方偿还借款，从借条、汇款凭证等证据来看，我方形式上确欠对方1000万元款项未还，我方如在“借款应不应偿还、是否已偿还”这个角度进行抗辩，几乎意味着败诉。但如果我们跳出借款这个圈子，直接从该笔款项是否为借款出发，直接攻击问题的本质，可能会收到不同的结果：比如结合其他证据，论证双方不是单纯借款关系，而是存在合同关系，该笔款项系投入到项目中的合作款项，就会把争议焦点转移到“款项性质是借款还是合同款？如是合同款，应否返还该笔款项”的角度，使我方重获庭审的主动权。
影响法官分配举证责任
举证责任的分配影响着双方证据对抗的格局，导致的结果是谁的举证负担将加重，在事实真伪不明时由谁来承担证明责任，是决定庭审走向的关键所在。
法官分配举证责任一般会分为两步走:
第一步，在举证质证阶段初始的指导举证环节，法官根据诉辩双方的各自主张，在案涉法律关系的框架下，按照法定的基础举证规则，如“谁主张、谁举证”规则、举证责任倒置原则等对双方的举证责任进行分配。
第二步，在双方按照基础举证规则进行初步的举证之后，如事实仍处于真伪不明状态，法官会根据双方举证情况判断举证责任是否已随双方举证的程度发生转换，从而进行第二轮举证责任分配。本一轮的举证责任分配是法官对各方前一轮证据的效力、对待证事实的证明程度进行的价值判断，可称为法官的“自由心证”。
律师可以有所作为的，主要集中在第二步的举证责任分配环节。因为在这一环节，举证责任在双方的界线是模糊的、不稳定的。法官的自由心证是法官的内心确信及价值判断的形成过程，会受到举证规则之外的多重因素的影响，律师可以从该部分着手对法官产生影响。试举两个例子：
1、当事人举证能力因素。
当事人按照举证责任分配的一般原则本应负担某项举证义务，但基于一方当事人相对于对方在交易中所处的弱势地位等客观原因，导致该当事人在客观上难以完成该项举证义务，律师可在上述部分着力论述，请求法官适用公平原则、诚实信用原则来调整举证责任的分配。在一起浙江某建设公司起诉北京某建设集团建设工程施工合同纠纷一案中，双方就工程增量是否存在发生争议，按照一般原则，原告应就存在工程增量及具体的工程量负担举证责任，但该案另存在一个特殊情节，双方在交接楼栋的过程中发生被告雇佣人员强抢原告办公场所财物的行为，后公安机关介入此案，对被告参与此事的相关人员进行了处理。此事件造成了原告客观上难以从书证上完成存在工程增量的举证。
在案件审理中，原告律师通过努力向法官强调该项事实，引起法官对该事实的高度关注，并通过申请法庭向公安机关调查，查明确实存在相关施工资料被抢走的记载。结合该客观情节，法院最终在原告从实物指明工程增量范围的基础上，将举证责任分配于被告，由被告来举证证明原告所提出的工程增量系由原告之外的其他单位或人员负责施工，而被告无法完成举证，最终取得了胜诉的结果。
2、双方之间的特殊交易习惯因素。
交易双方之间基于以往合作形成的交易习惯或当地行业普遍使用的习惯可起到破除一般交易规则下举证责任的效果。在一般交易规则下陷入举证困难时，律师可着力于证明特殊交易习惯的存在来影响法官分配举证责任，打破僵局。比如，在一起买卖合同中，买方将一笔货款付给了案外人，而没有直接付给卖方，卖方在庭审中否认该笔款项系买方向其支付的货款。按照一般原则，买方需要证明其付款给案外人的款项就是涉案的案款，在买卖双方没有就此书面约定的情况下，买方要完成该项举证责任是很困难的，败诉的风险非常大。但如果买方律师能实现证明在买卖双方之间存在这么一项交易习惯：即买方在之前多次类似交易中，都是以把货款支付给案外人的形式来完成付款义务，那么就可以促使法官考虑这一交易习惯对买卖双方的约束力，而把举证责任分配到卖方一方，即卖方需证明其与买方在本次交易中对付款方式另有专门约定，足以推翻该项交易习惯，否则由卖方承担举证不能的责任。
类似因素还可以包括涉案法律关系、双方专业水平差异等，因个案不同，只可总结，难以穷尽，但都是通过对法官的自由心证产生影响，起到破除证据格局，改变胜败走向的奇效。
法官的司法观点是指法官对案件的裁判观点，可以直接物化到判决书的本院认为和判决主文部分中。法官的司法观点体现出普遍性和个体性两个特点，所谓普遍性是指全国范围内或某一地域内的法院对某类型案件的共识，比如最高法院会就某一类型化法律问题的解决出具答复、批复，就裁判实务发布公报案例、指导案例进行判例指导；各地法院会就辖区内的某些突出、普遍类型化司法实务问题出具指导意见、会议纪要等；目的是促进在类型化问题上裁判尺度的统一。所谓个体性是指每一个法官作为个体，会对法律适用、案件事实有自身独特理解的主观认识，每一个案件作为个案，又会有自己区别于同类型案件的特殊性。二者之间常有冲突。造成这种冲突的原因主要有如下：
1、整体上，普遍性认识难以达成。这个很好理解，实务中有太多问题会产生争议，上下级法院的认识不一致，不同区域法院之间的认识不一致，甚至在同一法院、同一个审判庭之间都有可能对某一类型问题产生认识分歧。2、个案中，普遍性认识难以穷尽司法实践。司法具有滞后性，不断会出现新的领域、新的问题等待法官解决，这些“司法空白”没有普遍性认识可以指导，只能依靠个体化的“法官造法”。3、个体上，法官的职业能力存在差异。法官会因其执业经验、业务领域、知识水平的差异而导致对案件的认识不同。一个习惯于审理民事案件的法官未必熟悉商事案件的裁判规则，一个职业经验尚浅的法官可能也难以驾驭重大负责案件，这种情况下可能会出现裁判结果的“硬伤”，这种“硬伤”虽然可能通过上诉、再审程序进行纠正弥补，但必然给当事方加大诉讼风险，并至少带来时间、物力的损失。
基于上述冲突，律师有必要也有可能对法官的司法观点做出影响，可以考虑以下方法：
1、提交相似判例。
判例虽不是证据，也不具有既判力效果，但对法官的影响确是潜移默化的。高级别法院的权威判例会具有指导意义，级别越高，指导性越强，比如最高法院的公报案例，各地高级法院的指导性案例等；同级法院或二审法院的判例，会具有较强的借鉴意义；判例与相关案件的相似度越高，对法官的影响度越大。因此，律师可在庭审中予以引用并在庭审后向法官提交司法判例的形式提供参考。
2、提示法院的案件指导意见等书面司法实务精神。
当法官的审理思路与当地法院的指导意见明显相悖时，可以该指导意见对法官予以侧面提示；如当地法院对该问题尚未出具指导意见，也可以他地高级别法院的相关指导意见来对法官处理该问题做出影响。
3、解释相关政策背景。
政策涉及政府指令和事件背景，对司法裁判往往会起到重要作用，比如北京地区的住房、机动车限购政策。律师应全面了解事实背景，在存在政策原因而法官并不充分了解当地政策时对该政策予以充分解释，帮助法官理解案情背景，引导法官作出有利决策。
法官的内心确信是指的法官对案件事实真相的倾向性认识。很多情形下，案件事实是真伪不清的，法官查明事实只能做到法律真实，而无法做到完全还原客观真实。但法官首先是个人，不可能做到完全的客观、中立，在案件审理中也会有他自己对案情的主观把握。法官的内心确信直接影响法官的事实认定和审理方向，对判决结果至关重要。
法官的内心确信经常会在庭审中法官发问时有所“披露”，有心的律师可以去发现法官的这种内心意思。比如，法官开始频频向一方单独发问，尤其是法官开始不断迂回式的询问同一个问题，或者采用重复性发问的方式，或者采用细节性追问的方式，这其实在表明法官内心可能已经对该方当事人产生了不信任，在试图使用询问技巧寻找当事人的陈述破绽。再比如，法官在询问的语句和语气中也可能会体现怀疑意思，法官可能会使用如下语句：“你确定是…….吗？”“你真的认为是……吗”“你需重新明确你的……观点”。法官的上述表达应引起律师的高度警觉。
律师如欲对法官的内心确信产生影响，建立或巩固法官对己方主张事实的信任，应注意以下几点：
陈述的合理性。合理的陈述经常能通过对法官心理产生影响，产生补足举证不足的效果。比如在民间借贷纠纷中，我方主张借款存在，但举证却有一定瑕疵，导致法官可能产生借款真实的怀疑。我方可以围绕借款产生的经过细节着重陈述，包括：借款用途；借款人和出借人的关系；如何就借款一事达成一致；借款发生的时间、地点；有无其他在场人；借款的支付方式；如借款为现金，则为何未采用更为安全的金融支付工具；现金来源是从银行取款还是从何处获得；交付现金时是使用了何种包装，现金总量外观有多大等等。通过对细节陈述的合理性，来帮助法官树立起对己方当事人该项事实主张属实的内心确信。
前后观点的连贯性。对事实的陈述和举证一定要做到前后一致，不能自相矛盾，否则法官对该项事实的内心确信会大打折扣，甚至会导致法官直接在判决中以己方前后陈述不一致的理由做出对己方不利的认定。
适当使用证人证言。虽在司法实践中，因为社会诚信的客观问题，很多法官不看好证人证言的证明力，但不代表证人证言的证据形式没有意义。证人的证言具有生动性、互动性的特点，通过证人的陈述，双方当事人对证人的发问、法官与证人的交流可以加深法官的某个事实的认识和理解，起到影响法官内心确信的效果。但证人证言的使用应做到适当：如证人重在质量而不在数量，数量太多反而会因其法官反感；证人与当事人没有利害关系；证人陈述合理等。
法官的价值权衡是指法官对裁判结果在法律之外的衍伸价值判断。既包括个案双方当事人之间的利益衡平，又包括裁判结果对外界可能产生的客观影响，是法官下判的重要考量因素之一。律师可以考虑从以下几个角度出发，对法官在个案中的价值判断产生影响：
1、从强调保护弱势一方当事人权益角度
在依法裁判的基础上适当保护弱势一方当事人权益是在实践中普遍得到遵守的司法原则之一。比如在婚姻家庭类型案件中对女方和未成年人的权益保护，法律对女方离婚时在子女抚养、财产分割、过错赔偿等方面均有特殊照顾；比如在追索劳动报酬案件中对劳动者、农民工一方的权益保护，司法机关对劳动者、农民工一方在举证方面的要求会适当调低。律师可以通过在庭审中向法官提示己方当事人的弱势地位来影响法官裁判，谋求法律赋予的特殊权益保护。
2、从衡平双方利益角度
民事审判重在补救，而非惩戒。因此，在审判实践尤其是民事审判中，衡平当事人双方利益始终是法院裁判案件的一个基本考量。在双方可能因一方诉讼能力的不足或者合同条款规定的不合理带来双方利益的明显失衡时，法官通常倾向于对这种失衡趋势进行司法干预。这种利益衡平对法官来说甚至是一种义务，否则可能导致二审的改判。因此，律师可以充分利用法官内心的衡平利益取向，对法官决策进行影响。比如，在合同约定的违约金不合理时，可以要求法官对违约金数额进行调整。
3、从强调社会示范效应角度
司法裁判本身具有示范效应。裁判结果可能会设立、改变某种行业规则，产生对整个行业的积极或消极的引领作用，比如某类合同被司法认定为有效或无效；裁判结果可能重塑道德与法律的界线，比如一度引发社会广泛争议的“老人该不该扶”问题。司法裁判甚至可能被恶意利用，比如为获取非法利益而产生的虚假诉讼、恶意诉讼等。在该种意义上，司法裁判本身产生的社会效果较之法律效果本身更易引起法官的重视。因此，律师可从强调裁判方式和实体结果可能产生的社会效果角度出发进行论述，以对法官决策做出有利于己方的引导。
注：本文作者，天同诉讼圈特约作者，张三石。
