时间：2023-01-05 14:32:01来源：法律常识
王 超 上海市海华永泰律师事务所律师
专利代理师
现行专利法第十一条规定，未经专利权人许可，为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口专利产品的，属于侵犯专利权的行为。对于前述专利法意义上的“制造者”到底是仅指物理意义上的制造者（直接生产）还是也包括委托他人制造（间接生产）关系中的委托人？特别是在已有证据表明行为人系委托他人制造了侵权产品，是否还需进一步查实是否是行为人提供或者选定的技术方案（产品）才可认定其为专利法意义上的制造者以及由谁承担该等关键事实的举证责任问题？据笔者观察，对于前述问题，特别是后者，司法实务界还存在不同认识，一些当事人、甚至部分律师、法官也存在理解上的偏差。有鉴于，专利侵权案件中制造者身份的查明与确定往往直接关系到行为人能否援引“合法来源抗辩”免除赔偿责任的问题，所以无论是对权利人还是对被诉侵权人而言，制造者身份的认定对各方当事人的案件胜败及得失都至关重要，对于前述问题确实值得进一步讨论和研究。
近日，笔者通过在某司法案例数据库中以“专利法意义上的制造”为关键词，检索出判决书160篇、最高院判决书25篇，通过阅读前述全部最高院判决和其他法院近三年的大量判决，笔者发现，实务界特别是法院系统目前对于前述第一个问题“制造”包括自己制造和委托他人制造两种方式应有共识；但是对于第二个问题，在委托制造关系中，是否还需要进一步查明委托人是否提供或选定了产品技术方案，以及由谁承担委托人有无提供技术方案或选定技术方案这一关键事实的举证责任问题，不同法院甚至同一法院不同法官之间也有分歧。围绕前述话题，本文在前述案例检索结果中优选了8例相对有代表性的案例，分别概述了具体案情和法院裁判观点，并在此基础上，结合笔者的个人认识和倾向观点提出专利侵权案件中认定被诉侵权产品制造者的类型化分析小结，仅供各位同仁交流讨论之用。
案例1
东莞市鸿鼎家居有限公司与广东棋胜家具有限公司等侵害实用新型专利权纠纷案
一审：郑州中院-（2018）豫01民初93号
二审：最高法院-（2019）最高法知民终181号
权利人在被诉侵权产品使用人某学院宿舍公证取证了被诉侵权产品的基本特征，同时提供了某学院发布的招标公告及中标公告显示中标人为A公司，A公司与B公司签订了销售合同并向B公司提供了《学院方案PPT》及产品图片等技术要求，后B公司找到C公司要求其按照《学院方案PPT》及产品图片（覆盖专利技术方案）生产了被诉侵权产品。A公司辩称侵权产品系从B公司采购，并提供了销售合同、送货单、付款凭证等证据；B公司辩称技术方案来自于A公司提供的样品和效果图；同时抗辩侵权产品系从C公司采购，并提供了与C公司法定代表人的微信聊天记录、C公司出货计划、送货单、付款凭证等；C公司辩称系按照B公司要求的技术方案制造了被诉侵权产品，与B公司系委托加工关系，应由B公司承担侵权责任。另，一审中权利人与A达成和解协议，A支付了9万赔偿款后，权利人撤回了对A公司的诉讼请求。（说明：有关B向C发送《学院方案PPT》等证据系C公司二审提交的新证据）
一审郑州中院：
1、根据本案证据，某学院使用的被诉侵权产品系C公司制造并销售给B公司，B公司销售给A公司，A公司又销售给某学院，某学院实际使用，权利人未提供证据证明B公司及某学院明知C公司提供的涉案产品侵权，因此对权利人要求B公司、某学院赔偿损失的请求原审法院不予支持。某学院将涉案侵权产品使用在学生宿舍，停止使用可能造成不必要的浪费，影响到学校教学的正常进行，因此对权利人要求某学院停止使用的诉讼请求，原审法院不予支持，在确定C公司的赔偿数额时酌情考虑。
2、一审以权利人没有证据证明A向B，B向C提供了技术方案，认定B公司仅为销售者而非专利法意义上的制造者，同时认定B公司合法来源抗辩成立。
二审最高法院：
1、专利法中的"制造专利产品"是指，做出或者形成覆盖专利权利要求所记载的全部技术特征的产品。在委托加工专利产品的情况下，如果委托方要求加工方根据其提供的技术方案制造专利产品，则可以认定是双方共同实施了制造专利产品的行为。
根据二审新证据以及一审查明的其他事实可知，被诉侵权产品系B公司要求C公司按照其提供的技术方案和技术要求生产，且前述技术方案落入了专利权保护范围，因此B公司与C公司构成委托加工关系，而非普通的买卖合同关系，继而认定B公司和C公司共同实施了制造专利产品的行为，属于涉案专利的共同实施者。
2、在专利侵权诉讼中，被诉侵权产品的制造者应当对侵权后果承担赔偿责任。针对同一诉讼标的，当多主体均实施了制造被诉侵权产品的行为时，各侵权主体应对权利人承担连带赔偿责任。权利人可以选择向全部或部分侵权主体主张赔偿，各侵权主体均有义务对权利人承担赔偿责任。但是，特定案件中，无论是依据权利人遭受的损失、侵权人的获利、专利许可使用费的倍数还是法定赔偿标准判定专利侵权损害赔偿数额，权利人因同一诉讼标的应当获得的损害赔偿数额是确定的。如权利人因与部分侵权主体达成和解等原因已获得部分赔偿，为避免权利人双重获利，其已获赔偿的金额应当予以扣减，即，其余被诉侵权主体仅需对扣减之后的金额承担连带赔偿责任。
3、当事人本应在原审诉讼期间提交相应的证据，但其至本院二审期间方予以提交，导致二审法院作出不同于原审的事实认定，并因此改变原审判决，该当事人应当对其未及时提交证据的行为承担相应的法律后果，可判令其承担二审全部上诉费用。
*备注：本案例裁判要旨入选最高法院知识产权案件（2020）年度报告
案例2
广东联浩照明科技有限公司、中山市美耐特光电有限公司等侵害发明专利权纠纷案
一审：重庆一中院-（2019）渝01民初336号
二审：最高法院-（2021）最高法知民终358号
权利人在个体销售商A处公证购得被诉侵权产品，该产品外包装上印有“B公司荣誉出品字样”以及B公司曾经使用过的注册地址，销售商A出具的销售单据和名片上印有“B公司授权某某总代理及A的名字”字样，该产品灯带上还印有B公司法定代表人及股东C申请注册的商标。另查明B公司经营范围包括灯具研发。B和C辩称被诉侵权产品上的标注商标和企业信息系他人假冒，否认有制造行为。
一审重庆一中院：
1、关于B公司是否实施了制造、销售被诉侵权产品的行为。第一，被诉侵权产品“ＬＥＤ灯带”上每隔一小段印有“ＬＨＯ联浩”注册商标，该注册商标的权利人为B公司的法定代表人C。第二，被诉侵权产品的外包装上印有的地址为B公司曾经使用过的地址。第三，A出具的销售单据及名片上有“B公司授权重庆三鑫灯饰西南总代理”字样。第四，B公司的经营范围包括研发、生产、加工、销售照明灯具、灯用电器附件及其他照明器具，该公司具备被诉侵权产品的生产能力。第五，B公司认为自己常年生产照明产品，有一定市场地位，被诉侵权产品系他人仿冒并印上其商标和地址，该行为与B公司无关，但没有举示报警或者工商投诉等相应证据予以佐证。再者，从被诉侵权产品上所印“201609”字样推测，该产品制造于2016年9月，B公司2016年7月26日工商登记的住所为中山市，根据经验法则可以推断，如果被诉侵权产品系他人仿冒，所使用的地址应该为可通过公开信息查询的工商登记地址，而非公司章程记载的曾经使用的地址。综上，一审法院认为，权利人的举证已经达到民事诉讼高度盖然性的证明标准，权利人指控B公司实施了制造、销售被诉侵权产品行为的主张，法院予以支持。
2、关于C是否与B公司构成共同侵权。原审法院认为，C既是“ＬＨＯ联浩”注册商标的权利人，也是B公司的股东和法定代表人，据此可以推断C对B公司在被诉侵权产品上使用其注册商标是知情的，其主观上具有共同侵权故意。故权利人指控B公司、C共同实施了制造、销售被诉侵权产品行为的主张成立，原审法院予以支持。
二审最高法院：
如无相反证明，将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上、表示其为产品制造者的企业或个人，属于专利法意义上的制造者，该产品被销售的，可认定该企业或个人实施了制造、销售被诉侵权产品的行为。
本案中，虽前述标识指向的行为人否认产品系其制造，但未能提供充分反证证明并推翻前述标注行为所产生的高度盖然性，故二审亦认定B和C共同实施了制造行为，均属于专利法意义上的制造者。
案例3
郑州简悦电子科技有限公司、深圳源创智能照明有限公司侵害实用新型专利权纠纷案
一审：郑州中院-（2020）豫01知民初110号
二审：最高法院-（2020）最高法知民终1752号
权利人从销售商A公司卖给使用方某城市照明管理处所在工程现场封存取得了涉案被诉侵权产品，A公司辩称自己没有直接制造，也没有委托制造，被诉侵权产品系购自案外人厂家B，具有合法来源，并提供了采购合同、发票、微信聊天记录佐证，其中微信聊天记录证实，被诉侵权产品系B按照A提供的图纸进行制作并交付给A。
一审郑州中院：
A公司提交的微信聊天记录显示A公司就其采购的灯具造型向厂家B提出了具体图片要求，厂家B亦明确表示按照该图纸可以做。虽然A公司未直接参与物理生产，但其主观上体现了生产的意思表示，应认定A公司与厂家B共同实施了制造被诉侵权产品的行为，不适用合法来源抗辩。
二审最高法院：
专利法意义上的制造行为，对于发明或者实用新型来说，是指做出或者形成覆盖专利权利要求所记载的全部技术特征的产品。在委托加工的情形下，如果委托方要求加工方根据其提供的技术方案制造产品，或者产品的形成中体现了委托方提出的技术要求，则可以认定是委托方实施了制造产品的行为。
A公司向厂家B提供的产品图片基本能够反映涉案专利权利要求1的技术特征，该厂家作为专业生产户外路灯的厂家，依据该产品图片可以完整再现涉案专利权利要求1的技术方案，因此A公司作为委托方为厂家的直接制造行为提供了技术方案，应认定A公司实施了制造侵权产品的行为。
案例4
佛山市耀王五金实业有限公司、胡发哲侵害实用新型专利权纠纷
一审：南昌中院- （2020）赣01知民初33号
二审：最高法院-（2021）最高法知民终66号
权利人自销售商A（个体户）处公证购得被诉侵权产品，产品包装盒上印有A的经营者B申请的商标标识，并标注了生产厂家为C公司及其公司地址，另外二审还查明被诉侵权产品内附有名为“杨庆华”的名片，C公司确认杨庆华系C公司的股东。B和C均辩称自己没有实施制造行为，但未提供反证。
一审南昌中院：
1、C公司辩称其未生产被诉侵权产品，但经公证的被诉侵权产品外包装盒上印有C公司的厂名和厂址，在C公司未提供反证的情况下，原审法院依法认定其为被诉侵权产品的生产厂家。
2、权利人还以一份销售商A（个体户）的经营者B申请过“焅霸KUBA”商标为由主张B亦为被诉侵权产品的制造者，但商标的申请者与商品的制造者之间并不存在必然联系，权利人亦未提供其他证据证明B存在制造被诉侵权产品的行为，现有证据尚不足以证明B实施了制造行为，原审法院对权利人的该主张不予支持。
二审最高法院：
1、根据当事人的诉辩意见并结合本院查明的事实，本案的争议焦点是C公司是否制造了被诉侵权产品。被诉侵权产品包装标注被诉侵权公司的企业信息、被诉侵权公司的经营范围包括制造此类产品、被诉侵权产品所附名片信息与被诉侵权公司存在一定联系，且当事人未提交充分反证，可以认定该公司制造了被诉侵权产品。
2、前述第2点因并非二审诉辩焦点，故二审裁判未论及。
案例5
金民海与杨金垒等侵害发明专利权纠纷案
一审：杭州中院-（2018）浙01民初3545号
二审：最高法院-（2019）最高法知民终211号
权利人公证取证被诉侵权产品系销售商A销售，产品铭牌上标注有A申请注册的商标，并标注有B公司名称，无其他制造商信息，另查明A系B公司一人股东。A和B辩称被诉侵权产品系采购自案外人,但未举证证明。
一审杭州中院：
涉案侵权产品的铭牌上均印有A申请注册的商标，产品铭牌上亦印有B公司的企业名称，此外并无其他制造商信息。因此，A和B公司有向消费者作出侵权产品系来源其处的意思表示，对消费者而言，A和B公司即是侵权产品的制造者。综合上述在案证据，足以认定A和B公司制造了涉案侵权产品。
二审最高法院：
被诉侵权产品表面铭牌上有B名称信息，同时还有A申请注册的商标，根据上述信息一般已足以认定该产品系由A和B公司共同制造及对外销售，故可认定A和B公司共同实施了制造被诉侵权产品的行为。A和B公司虽辩称其为贴牌生产行为，其被诉侵权产品系购自案外人，但并未举证证明该主张，况且，即使被诉侵权产品系购自案外人，但其贴附企业名称、商标的行为，亦足以认定属专利法意义上的制造行为。
案例6
成都骏合乐途智能科技有限公司与宁波行金太贸易有限公司侵害外观设计专利权纠纷案
一审：宁波中院-（2018）浙02民初736号
二审：浙江高院-（2019）浙民终1510号
权利人在A公司的淘天猫店铺公证购买了被诉侵权产品，被诉侵权产品实物和产品说明书上使用了A公司的注册商标，产品说明书和合格证上还标有A公司企业名称。A公司辩称被诉侵权产品并非其制造，被诉侵权产品系从案外人B工厂采购而来，有合法来源不应承担赔偿责任，并提交了B工厂的销售授权书、产品来源说明、送货单、银行转账凭证、B工厂经营者C的专利证书和专利权评价报告(未发现有不符合授予专利权的缺陷)及C的证言，证实被诉侵权产品由行A公司委托C经营的B工厂制造，且产品设计亦来自于C的ZL201630266993.7号“工兵铲（二代）”外观设计专利。
一审宁波中院：
A并非专利法意义上的制造者，合法来源抗辩成立。关于制造行为的认定，权利人认为A司在网店宣传及被诉侵权产品实物、产品说明书上使用了A公司的注册商标“万聚”，表示其为被诉侵权产品的制造者；A公司认为，被诉侵权产品是其向C经营的B工厂采购而来，A公司并未实施制造被诉侵权产品的行为。专利法意义上的制造专利产品，对于外观设计而言，是指做出或者形成覆盖专利权利要求保护范围的产品。A公司提交的销售授权书、产品来源说明、C的专利证书和专利权评价报告、送货单、银行转账凭证及证人C的证言可以形成完整的证据链，证明被诉侵权产品系由C经营的B工厂制造，产品的设计也来自于该厂，A公司未向该厂就被诉侵权产品的制造提供设计方案或设计要求，A公司与B工厂之间是贴牌加工的加工承揽法律关系，B工厂作为加工方为定作方A公司加工使用特定商标的商品的生产模式。在现有证据表明A公司和案外人C均确认B工厂为被诉侵权产品实际制造者的情况下，A公司作为商标持有人，仅起到标示该商品提供者的作用，A公司的经营范围也不包括产品制造，不应认定为专利法意义上的制造者，故本院不认定A公司实施了制造被诉侵权产品的行为。
二审浙江高院：
A合法来源抗辩成立。虽然A公司在网店宣传、被诉侵权产品实物和产品说明书上使用了其注册商标，以及产品说明书和合格证上标有其企业名称，但是A公司一审提交的销售授权书、产品来源说明、送货单、银行转账凭证、C的专利证书和专利权评价报告及C的证言，可以有效证实被诉侵权产品由行金太公司委托C经营的明通电器厂制造，且产品设计亦来自于C的ZL201630266993.7号“工兵铲（二代）”外观设计专利，A公司系通过合法渠道以支付合理对价等符合商业交易习惯的方式取得被诉侵权产品。
其次，A公司已尽到合理的注意义务。被诉侵权产品系按照C的ZL201630266993.7号外观设计专利进行制造。在销售、许诺销售被诉侵权产品的过程中，A公司对C的该专利以及相应的专利权评价报告进行了审查。该评价报告引用了权利人的涉案专利，国家知识产权局作出的结论是全部外观设计未发现不符合授予专利权条件的缺陷。被诉侵权设计与C的该专利完全一致，而与涉案专利存在一定区别。在此情况下，A公司不管是在收到本案起诉状之前还是在收到之后，由于有加工方提供的证明其专利权稳定存在的较为可靠的材料，可以认定A公司已尽到合理的注意义务，对作为不具备专业法律知识的定作方和销售商的A公司不应苛以过高的注意义务，不能以人民法院的判决结果反推A公司在收到起诉状时就知道或应当知道被诉行为构成专利侵权。
案例7
李祥福与厦门尔升山贸易有限公司侵害外观设计专利权纠纷案
一审：福州中院-（2018）浙02民初736号
二审：福建高院-（2018）闽民终1369号
权利人在销售商A公司经营的京东店铺处公证购得被诉侵权产品，被诉侵权产品吊牌上标注有A公司的企业名称，无其他主体信息。另查明，被诉侵权产品系A公司根据B公司提供的产品样式选定的。A公司抗辩称侵权产品系委托案外人加工厂B公司贴牌加工取得，有合法来源，并提了订购合同（合同约定由B公司提供产品设计方案）、进仓单、发票、转账凭证等证据。
一审福州中院：
A公司并非专利法意义上的制造者。首先，被告是一家贸易公司，企业公示信息显示的主要经营范围是零售、批发，其并不具备生产主体资质。其次，被诉产品的吊牌上虽标有“A公司”字样，但并未标注被告是该产品的生产(制造)商。最后，被告在审理中提交了产品订购合同、进仓单、增值税专用发票、转账凭证等证据，从形成时间、内容上能够相互印证，且与被控侵权产品相互对应，该买卖行为亦符合相关交易习惯，可以认定被诉产品来源于案外人B公司的事实。故法院认定，被告是被诉产品的销售者而非制造者。本案中，被告实施的是销售、许诺销售行为。
A公司系专利法意义上的制造者。虽然A公司与加工企业B公司之间的合同约定产品外观由加工企业提供，但经庭审查明，被诉产品的外观是由A公司根据加工企业提供的样式选定的。A公司虽不具备生产主体资质，但其对外进行定牌委托加工，并选定产品外观，主观上体现了生产的意思表示，客观上通过委托的加工企业完成生产行为，A公司与B公司的内部约定不影响根据外部表现形式来认定行为的本质属性。故可以认定A公司在本案中实施了生产、销售被诉侵权产品的行为。一审法院认定A公司是被诉产品的销售者而非制造者不当，予以纠正。
案例8
北京亚都环保科技有限公司、广州泽沐信息科技有限责任公司侵害外观设计专利权纠纷案
一审：广州知产法院-（2019）粤73民初1074号
二审：广东高院-（2020）粤民终524号
权利人自销售商A公司处公证购得被诉侵权产品，被诉侵权产品、包装盒及随附说明上标注了B公司的商标和生产商信息。B公司抗辩其产品系采购于C公司，采购合同明确约定由C公司提供产品技术方案并承担侵权法律责任。另查明根据B公司和 C公司业务人员聊天信息证实，被诉侵权产品系B公司在C公司提供的样品中选定。
一审广州知产法院：
被诉侵权产品、包装盒及随附说明书上标示的商标、生产者信息等都明确指向B公司，表明B公司对外宣示是产品的生产者，对产品承担生产者的法律责任。另外，B公司的经营范围包括涉案产品的生产，有相关生产能力。综上，应认定B公司是被诉侵权产品的生产者。B公司的第二组证据充其量只能证明其曾经委托C公司加工生产被诉侵权产品同款产品。C公司或为被诉侵权产品的合作生产商，但并不妨碍B公司是法律意义上产品生产者的事实认定。
二审广东高院：
专利法意义上的制造，首先是客观的亲为的制造行为，对于外观设计专利而言，即在与专利产品相同或者相近类别产品上作出或者形成与专利图片或者照片中的专利产品外观设计相同或者近似外观产品的行为。其次还包括委托他人代为的制造行为。一般而言，在委托制造的情况下，委托人与受托人会就产品的外观设计方案合谋协商，除非有相反证据推翻，委托人与受托人均系产品的制造者。
本案中，加工厂（承揽人）并非将已经制造好的成品贴牌销售给贴牌方（定做人），而是在贴牌方事先参与下共同制造了符合贴牌方要求的被诉侵权产品。贴牌方作为委托加工方，虽未直接提供标的产品技术方案，但其参与了被诉侵权产品的外观形成过程，其应与承揽人一并视为被诉侵权产品的制造者。
小 结
通过对前述案例的实证分析，同时结合笔者处理众多专利侵权案件的办案经验可以发现，在专利侵权案件中，绝大多数权利人系通过在公开市场上的销售商处公证购买被诉侵权产品的方式确定侵权人，然后通过被诉侵权产品（含外包装、产品吊牌、产品说明书、合格证等标签）上的标注信息以及销售商披露的信息锁定上游销售商和产品制造者（通过产品使用人溯源的相对较少）。司法实践中，根据销售商在产品生产环节中的主客观参与程度进行划分，又可分为以下几种常见情形，具体分析如下：
1、完全无关型的下游或终端销售商。主要体现为被诉侵权产品上的标注信息（含商标、企业信息等商业标识）与其没有直接或间接关联关系。此种情况，通常认定销售商属于专利法意义上的销售者（含许诺销售）而非制造者，可以援引合法来源抗辩；
2、间接关联型的下游或终端销售商。主要体现为被诉侵权产品上的标注信息（含商标、企业信息等商业标识）与其没有直接关联，但是权利人有其他证据证明销售者与前述标注信息指向的行为人（生产商）存在财务、业务、人员混同等关联关系的情况。此种情况，通常认定销售者并非善意销售者，无法援引合法来源抗辩。同时，根据关联关系的程度，也有可能被认定为与生产商系分工协作型的共同侵权关系，与生厂商一起承担生产、销售被诉侵权产品的全部责任。笔者就曾代理过一起入选2020年上海知识产权法院发布的具有较大社会影响力的侵害发明专利权案件【一审：（2020）沪73知民初88号/二审：（2020）最高法知民终1830号】，该案中笔者通过广泛细致的调查取证证实本案销售者的一人股东与侵权产品上标注的注册商标和企业信息指向的制造者的法定代表人及股东系夫妻关系，且该一人股东还被制造者的官方新闻报道为公司的“董事长”等等，最终促使法院认定二者系分工协作型的共同侵权关系，应当对彼此的制造、销售行为承担连带侵权责任。
3、商标标识直接关联，同时标注了体现自己是生产商的其他企业信息（企业名称、地址或其他诸如生产许可证号之类可以锁定生产商的标识）的销售商。此种情况，不论其是自己直接制造还是委托他人制造，实践中通常认定该销售商为专利法意义上的制造者，不适用合法来源抗辩。当然，也有法院在具有某些特殊情况下持不同裁判观点，如前述案例6。当然该案本身较为少见，裁判观点并不一定具有代表性，笔者也认为在品牌方对外明示自己是生产商的情况下否认其构成专利法意义上的制造者确实有待商榷。对于实践中在存在贴牌生产的情况下，品牌方是否要主动对外宣示自己是生产商，笔者还是建议相关方要三思而后行。
4、商标标识直接关联，但未标注体现自己是生产商的其他企业信息（企业名称、地址或其他诸如生产许可证号之类可以锁定生产商的标识）的销售商。此种情况，侵权产品上使用了销售商持有的注册商标，构成生产商的初步证据，此时需要进一步区分商标使用的原因以及品牌方的抗辩情况进行综合判断，主要情形如下：
4.1 如果品牌方自认自己是生产商，未披露其他共同侵权人。此种情况，通常认定品牌方即为制造者，无法援引合法来源抗辩。
4.2如果品牌方否认自己是制造者，且能够举证证明其与生产商之间存在商标许可使用合同关系（一方许可另一方使用其商标，另一方支付商标许可对价），自己是在生产商自主生产被诉侵权产品后再行采购贴牌后在市场上销售，品牌方未事先介入使用其商标的具体产品的生产环节。此种情况，通常认为二者更接近买卖合同关系，销售商（品牌方）并非专利法意义上的制造者而是销售者，可以援引合法来源抗辩。
4.3 如果品牌方否认自己是制造者，但又与其披露的生产商没有正常的商标使用许可合同关系，侵权产品确系品牌方委托生产商生产，且产品技术方案系品牌方提供或者虽是生产商提供但由品牌方选定了具体产品样式的，通常认为品牌方与生产商具有共同生产侵权产品的意思，二者均属于专利法意义上的制造者，均不能援引合法来源抗辩；笔者进一步认为，在品牌方系委托他人生产被诉侵权产品的情况下，如品牌方不能提出反证证明被诉侵权产品（技术方案）系生产商自主提供以及自主选定（即自己未提供技术方案，也未参与选定产品技术方案），则应由品牌方承担举证不能的法律后果，继而认定品牌方与生产商均构成专利法意义上的制造者。
4.4 如果品牌方否认自己是制造者，但不能或者不愿披露产品来源或生产商信息，导致生产商无法查明的情况下，实践中有两种做法，一种是适用举证责任妨碍，推定品牌方（销售商）为生产者；另一种是适用谁主张谁举证的一般举证规则，以权利人举证不能而仅认定品牌方为销售者。对此，笔者赞成前一种做法。原因有三，其一、销售商既然销售的是自有品牌商品，那么其如主张自己仅是销售商，那么其有披露产品来源的义务，如拒不披露，应当适用举证责任妨碍规则，推定其为生产商。其二、销售商销售的是自有品牌商品，商品要么来源于自己的意思生产、要么是来源第三人的意思生产，其拒不披露产品来源，应视为其自愿承担生产商的法律责任。其三、采取前一种做法既有利于敦促销售商履行信息披露义务，有利于充分保护权利人的合法权益，还能有效遏制名为销售商实为生产商的销售商借助一般证据规则规避承担生产商的法律责任，以及虽为销售商但故意与生产商合谋帮助幕后生产商逃避法律责任的不合理现象出现。
（本文仅代表作者观点，不代表知产力立场）
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