时间：2023-01-05 21:55:41来源：法律常识
作者：张智勇，重庆智豪律师事务所主任、全国优秀律师，擅长经济犯罪、职务犯罪、涉黑涉恶、毒品、新型网络犯罪等
“陈华金（化名）注册为XX赌博网站的会员进行赌博，后其申请成为该赌博网站的代理，陈华金共发展赌客400多人，收取返佣1000多万。”
起诉意见书上的这一排字不禁令我这位从事刑辩的资深律师犯了难。“这个金额就算砍掉一半，也还是属于开设赌场的情节严重的情形，刑期也还是妥妥的五年以上呐！”
想当初陈华金被关进看守所，家里的顶梁柱一倒，他的妻子肖婷（化名）一时间就慌了神，随便找了一个律师了解情况，但并不顺畅，该律师介入后当事人还在不断出现笔录口供越来越不利的局面，肖婷心里更是焦急，托朋友四处打听专业的刑辩律师，终于，一个做民事的律师朋友给她说了实话：“不少律师都是万金油，比如他擅长打离婚官司，刑事案件虽然做了几单，但不专业，作为朋友，我给你推荐重庆的一家专打刑事案件的智豪律师事务所”，自然而然，在同行律师的推荐下，肖婷慕名连夜从成都驱车来到了我的办公室。
随着肖婷一同前来的还有她与陈华金的儿子——小小陈。小小陈天性怕生，一直躲在他妈妈身后，两只手紧紧攥着妈妈的裙子，时不时地探出来，侧着头瞪大眼睛望向我。为了能与我安心交流，肖婷熟练地把她的手机解锁，点开一个游戏，递给小小陈。
由于肖婷了解的案情十分有限，我便结合自己的办案经验，给她详细预设可能出现的多种情况以及多种辩护方案，我并没有指责前律师的失误，因为我坚信：做律师必须先做人，一个不断在背后说其他同行律师坏话的人，不是一个人品良好的人，更不是一个好律师，我认为，接手的律师应该从专业和证据出发，提出辩护和切入点的多种方案，方案越多，说明律师越专业，说明律师越有经验，当事人就越有选择余地，律师就是应该靠专业取胜。肖婷一边听我叙说，一边时不时地浅浅点头。期间沟通得很愉快，肖婷很快就确定了委托。
“儿子你很懂事，妈妈带着你跑东跑西，直到现在你饭都没吃，肯定饿坏了吧。”肖婷边抚摸着小小陈的头，边略带笑意地说，完全没有在儿子面前展露出一丝怯懦与慌张。小小陈望着妈妈，懂事地咬着牙微微点头。
这一幕深深印在了我的脑海里。
虽然我办案二十多年，窥见过太多人世间的薄情寡义、人情冷暖。但是，这些社会的阴暗面永远不会冲刷掉我对亲情、对爱情的信念。因为在关键时刻，不管前方有多少暗礁险滩，都是亲人爱人不计成本、不量得失地给予襄助，施予援手。
在我眼中，不论是作为一个妻子，还是作为一个母亲，肖婷在历经家庭的重大变故时，都展现出十足的韧性、坚强，令人无比动容。
但那几行冰冷冷的字（发展赌客400多人，收取返佣1000多万），径直地打碎了我对这个案件所有的美好期望。
“这个案子似乎走进了死胡同，没有突破口...”
我去看守所会见陈华金时，他谈起自己手握飞来横财时，不禁露出略微骄傲的微笑。这三年来，陈华金的网络赌场代理那是做得有声有色。用他自己的话说，“家里换起了奔驰，买了两套房子，生活质量直线提升，虽然知道有一天可能会东窗事发，但谁会傻着有钱不赚呢，未来的事情不用想多了，尽情享受当下嘛。”
会见完毕后，我又回到办公室继续埋头开展起了阅卷工作。这一段简短的讯问笔录引起了我的注意。
“代理做了多长时间？”
“断断续续三年吧。”
“多久到多久？”
“嗯...好像是2016年到2020年9月”
我双掌猛的一合拢，在安静的办公室发出清脆的响声。我下意识反应。“从旧兼从轻原则！”不错，2021年3月1日起施行的《刑法修正案（十一）》对刑法条文进行了修改。
根据法律规定，从旧兼从轻原则对修订后的开设赌场罪的适用是这样的：刑法修正案（十一）修改开设赌场罪的法定刑，情节严重的最低刑罚从3年提高至5年。
依照现行《刑法》 第303条第2款的规定，开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。但本次《刑法修正案（十一）》将该款修订为“开设赌场的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”修改了开设赌场罪的量刑设置，加大了对本罪的处罚力度。
我国《刑法》 第12条对刑法的溯及力问题作了规定，确定了从旧兼从轻的适用原则，即原则上不溯及既往，从有利于被告人的角度出发，若当时的法律认为是犯罪或刑罚较重，新的法律不认为是犯罪或刑罚较轻的，适用新的法律，如果当时的法律、司法解释认为是犯罪，修订刑法也认为是犯罪的，按从旧兼从轻的原则依法追究刑事责任，显然《修正案十一）》加重了对本罪的处罚，因而，本案应当适用行为时的刑法规定在3年到10年期间量刑。
“还不够，还不够。”我喃喃自语道。虽然案件至此有一些进展，但说实话，不算什么决定性的辩护观点。有用，但效果有限。
远在天边，近在眼前。很多机会并不是不存在。而是以一种巧妙的方式隐藏起来了。如果你没有降服它的能力，就很可能让它在你的眼皮底下悄然溜走。这是一种可惜。
我一直信奉，每个人的能力是有边界的，个人的能力即便再强，在某一领域总会有着或多或少的盲区。而应运而生的解决方法也非常简单—依靠团队的力量，所谓“集中力量办大事”。我们智豪2010年创立“集体讨论案件制度”的初衷，本意是一来起到监督年轻律师的办案质量，二是帮扶青年律师快速成长。没想到，几次案例讨论会开展下来，我自己都从中获益匪浅，很多案件的办案思路都得到了无限延伸，我亲自代理的一个省部级领导的贪腐案件的辩护就得到了司法机关的高度认可。所以，这一坚持，就是风雨无阻整整十二年，到现在一共六百期了，我的助理会把每一期集体会诊的照片全部放在了官方网站上，有图有真相，不像有的律所宣称的所谓的集体讨论的目的只是为了忽悠当事人，而我们是实打实的认真、激烈针对每一个刑事案件进行全方面的讨论，还引来不少律师同行的参与、观摩、学习，成为我们的特色亮点。
在案件讨论会上，我详细阐述完案件之后，一位年轻律师举手发言：“主任，陈华金在担任代理期间，接受了赌客投注吗？”
“发了赌博网站的链接给赌客，从这个链接进入后，赌客就可以直接参赌，陈华金通过抽取赌资获取一定的费用。”由于案卷我看过好几遍，非常熟悉，这段话几乎是脱口而出，不带一丝犹豫。
“我认为，根据司法实践的裁判观点，在赌博网站上注册为代理，但不直接接受投注，只是提供赌博网站链接的行为，应认定为开设赌场的帮助犯。”该律师胸有成竹地说。
会后，我私下找到他。“你能把你提到的裁判依据发给我参考吗？”他略带诧异和激动地说：“好的主任，我马上搜集好发给您。”
我们专注刑事案件辩护以来，刑辩风格、策略一直在改变。这得益于我们始终抱着不断学习的心态，不断精进提升刑辩水平，而不是躺在过往的成功案例上睡大觉、啃老本，也不是倚老卖老，把资历、年纪放在首位。在重庆智豪，只要你说得对、说得有道理，我就一定会听取你的意见。不在乎你年纪大小，资历深浅。
我顺着这位年轻律师提供的辩护思路向下深挖，对裁判观点进行归纳总结。开设赌场的代理行为一般被细分为两类：
（1）担任代理且接受投注；
（2）在赌博网站上注册为代理，但不直接接受投注，而是为赌博网站提供链接的。
在司法实践中，前者被视为实施的是一种延伸的开设赌场行为，类似于设立赌场的分会场，对会员参赌的情况具有直接现实的掌控权，可能会被认定为开设赌场的主犯；后者可能被认为行为人在整个网络赌博犯罪链条中仅仅处于中间环节，起到辅助作用，其对赌资和赌局的控制力有限，并不起决定性或支配性作用。可能会被认定为开设赌场的帮助犯，从而认定为从犯。
就这样，案件的突破口被这样顺其自然地打开了一大口子。因为从犯的认定，是量刑降档的最好利器。
但问题来了，法官含蓄表示：“主犯没到案，怎么认定当事人是从犯呢”？是呀，一般主犯在案好区分主从犯，主犯在逃，怎么办，我的脑海中立即闪现出新规：2020年7月31日发布的司法解释：最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）：
“一、本意见所称类案，是指与待决案件在基本事实、争议焦点、法律适用问题等方面具有相似性，且已经是人民法院裁判生效的案件。”
“三、类案检索范围一般包括：（一）最高人民法院发布的指导性案例；（二）最高人民法院发布的典型案例及裁判生效的案件；（三）本省（自治区、直辖市）高级人民法院发布的参考性案例及裁判生效的案件；（四）上一级人民法院及本院裁判生效的案件。”
于是，我又开启大数据检索的工作，虽然这些一般是律师助理的工作，但是我的性格使然，还是喜欢自己来查找和检索，因为，检索也是一个经验活，关键词和检索方法决定了检索的效果，果然，助理检索了三天之后，非常肯定地说，主任，没有相似案例，真的没有，其实，我已经检索到了一个法院生效的判决，一模一样的主犯没到案的开设赌场罪，到案的被法院判决认定为从犯，我没有说穿，为了让年轻律师提高技能和经验，我又说了几个关键词和检索方法，“你再去试试”，隔了一小时，助理兴奋地说，找到了、找到了，然后，我给他竖起了大拇指，因为我知道，年轻人不仅需要鞭策，还更需要鼓励。
法槌一响，全场肃穆。“本院认为...被告人陈华金的辩护人提出被告人应当从轻或者减轻处罚的辩护意见，予以采纳...判决如下：被告人陈华金犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月。”
陈华金已经在里面待了一年四个月了，这个结果相当于缓刑了，就是大家所说的实报实销，庭后，肖婷牵着小小陈跟我连忙道谢，告诉我从来没想到这个获利金额、赌客人数能辩护到这个结果，她非常非常满意了。眼见尘埃落地，我也语气轻松地告诉她：“你再坚持两个月，就能等到你老公恢复自由，一家团聚了。”
希望父亲的这场短暂“缺席”，不会影响到小小陈拥有一个幸福完整的童年。
作者：张智勇 重庆智豪律师事务所主任、全国优秀律师
（重庆智豪律师事务所是一家专注于刑事案件辩护的专业化律师事务所，2021年度被国家司法部评定为全国优秀律师事务所）
