时间：2022-09-29 11:18:05来源：法律常识
承办律师 江苏道多律师事务所律师 张盼
【导读】 甲经营非法期货，推荐丙购买获得分成，丙察觉被骗报警后，甲主动投案，被以涉嫌诈骗罪刑拘，面临最低5年刑期。张盼律师会见甲后提交辩护意见：甲自首且主动退赃获得丙谅解，可减轻至3年以下有期徒刑并建议缓刑。法院采纳该观点，判决甲2年刑期并适用缓刑。
【成功案例入选理由】 《刑法》原理理解透彻，三个辩护意见层层推进，争取犯罪人被适用缓刑，让犯罪人获得回归社会，再塑自己人生的机会。
【基本案情】 AAAA年AA月AA日，甲经朋友介绍认识乙，乙邀请甲与其经营一个可以做“期货”的软件。该软件不能进入期货市场，但可以控制客户出金。甲、乙双方约定，软件入账金额10%为软件开发商的分成，剩余90%由甲、乙双方五五分成。
同年BB月BB日，甲主动使用乙妻子的A银行账户作为该软件的财务账户，推荐其朋友丙通过该软件购买期货。丙往A银行账户汇入了M万元。甲还主动将乙的微信推荐给丙，告知丙，乙是期货分析老师，可带丙一起做期货。为此，甲获得分成K万元。
当年CC月CC日，丙感觉到乙不像是期货分析老师，自己可能被骗了，遂到公安机关报警，乙被传讯至派出所接受讯问。次日，甲主动到派出所投案。公安机关以甲、乙二人涉嫌诈骗罪为由对甲、乙二人立案进行侦查并对甲、乙二人进行刑事拘留。
甲的亲属向其他律师事务所的律师咨询，其他律师事务所的律师答复甲的亲属，如果把丙被骗的M万元作为涉案金额，那么，涉案金额M万元已经达到了诈骗犯罪中“数额巨大”的标准，根据江苏省高院关于刑事案件量刑指导意见的规定，甲的基准刑期（也就是可能被判刑的最低标准）应该是五年有期徒刑。
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甲的亲属意识到问题的严重性，又向我们的律师咨询这个问题。
【我们对本案的分析意见及工作方法】 我们认为，纵观本案的全部案情，甲、乙二人明知“该软件不能进入期货市场，但可以控制客户出金”，还约定“软件入账金额10%为软件开发商的分成，剩余90%由甲、乙双方五五分成”，其行为显然符合诈骗犯罪的犯罪构成，甲、乙二人应该承担相应的刑事责任。因此，如果我们的律师为甲进行辩护，我们的律师是不能为甲做无罪辩护的。但是，因为《律师法》规定，律师担任辩护人的，应当根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。所以，不能为甲做无罪辩护不等于律师不能为甲提出罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见。因此，认真分析本案的全部案情，依法提出罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，是我们具体办理本案时应该掌握的工作要旨。
甲的亲属认同我们的前述法律分析意见，委托我们为甲进行辩护。
具体承办本案的张盼律师，在依法会见甲，取得甲的授权后，认真研究了本案的案情，张盼律师认为，因为，虽然根据江苏省高院关于刑事案件量刑指导意见的规定，甲的基准刑期很可能应该是五年有期徒刑。但是，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定：构成诈骗犯罪数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。如此，就导致我们不能不认真研究一下这样一个问题，即：为什么江苏省高院关于刑事案件量刑指导意见中“把诈骗‘数额巨大’的基准刑期定位在五年有期徒刑”而“《刑法》第二百六十六条的规定”，把诈骗‘数额巨大’的最低刑期定位在三年？
针对这个问题，张盼律师认为，我们是不能简单调用“上位法的法律效力高于下位法”的民商事法律规则来认识的，而是应该这样来正确认识刑法的适用原则。
我们不能孤立地理解江苏省高院关于刑事案件量刑指导意见中“把诈骗‘数额巨大’的基准刑期定位在五年有期徒刑”这个问题。
因为，全面研读江苏省高院关于刑事案件量刑的指导意见，如果犯罪人具备相应的从轻处罚情节，通过一定的法则进行换算，诈骗“数额巨大”的最低刑期也是可以最终判决为三年有期徒刑的。所以，江苏省高院关于刑事案件量刑指导意见中“把诈骗‘数额巨大’的基准刑期定位在五年有期徒刑”而“《刑法》第二百六十六条的规定”，把诈骗‘数额巨大’的最低刑期定位在三年，这二者之间是不矛盾的。
所以，既然根据江苏省高院关于刑事案件量刑指导意见，如果犯罪人具备相应的从轻处罚情节，通过一定的法则进行换算，诈骗“数额巨大”的最低刑期也是可以最终判决为三年有期徒刑的，那么，本案中，甲是否具备将通过一定的法则进行换算，把最低刑期最终确定为三年有期徒刑的条件，就应该是我们具体办理本案时，需要特别认真研究的内容。
为此，张盼律师再次会见了甲，并根据会见甲时甲的供述，向公安机关提交了《辩护意见一》。
1、乙被传讯至派出所接受讯问。次日，甲主动到派出所投案，此情节应当认定为甲属于自首。自首在对于鼓励犯罪人主动投案，节约司法资源和提高司法效率，乃至对犯罪人进行改造等方面的作用，均是具有重要之积极意义的。
2、丙报警前曾找过甲，甲明确向丙表示“你报警我配合你”，并实际配合丙进行报警。此行为可以证明甲没有逃避法律处分的一种态度。
3、甲在配合丙报警之时，已经将自己所得的K万元的大部分退还给了丙，同时甲还表示，虽然自己经济能力有限，但是自己会尽快将K万元涉案款项全部退还给丙。
4、我们受理本案以后，甲的亲属已经在我们律师的指导下，将K万元涉案款项全额退还给了丙，依法获取了丙的《谅解书》。
将以上因素运用到江苏省高院关于刑事案件量刑的指导意见中，经过换算，甲可以争取基准刑向下递减50%，约为二年五个月左右。
5、甲没有前科劣迹。在其可以争取基准刑约为二年五个月左右，且已经依法获取了丙的《谅解书》之情形下，甲有可能由于其应承担的刑事责任在有期徒刑三年以下而被法院适用缓刑，所以，不继续羁押甲在法律上是具备相应条件的。
6、前述1-4条件，应该可以说明，甲不会逃避法律的制裁，在整个案件的处理过程中，甲能够做到随传随到，不会有逃跑或者逃避法律最终制裁的行为发生。
据此，张盼律师向公安机关申请，申请公安机关核实前述情况属实的情况下，将对甲的刑事拘留措施变更为取保候审。
公安机关经过研究，采纳了张盼律师的意见，将对甲的刑事拘留措施变更为取保候审。
取得了本案辩护工作的阶段性成果以后，张盼律师认为，继续推进本案的处理结果向甲回归社会，再塑自己的人生方面发展，无疑是具有积极意义的。为此，张盼律师围绕前述《辩护意见一》的思路，向检察院提出了对甲从轻处罚的《辩护意见二》。检察院采纳了张盼律师的《辩护意见二》，在《起诉书》中建议法院判处甲两年有期徒刑并处罚金。
在本案的审判阶段，张盼律师围绕甲没有前科劣迹，在其可以争取基准刑约为二年五个月左右，且已经依法获取了丙的《谅解书》之情形下，让甲回归社会，再塑自己的人生，向法院提交了《辩护意见三》，建议法院对甲适用缓刑。
【案件处理结果】 法院采纳了张盼律师的辩护意见，对甲作出“有期徒刑二年并适用缓刑”的判决。
