时间：2023-01-08 22:27:41来源：法律常识
一、律师在合同审查中的义务及作用
（一）律师在合同审查中的义务
若仅有一份合同而没有其他任何背景资料时，律师审查合同的基本义务就是审查该合同的合法性，合法性是合同存在的前提和基础，若一个合同是违法的，很可能会导致合同无效甚至使客户违法犯罪。在只有部分资料时，律师应在掌握现有资料的基础上对合同提出审查意见。只有了解清楚了与签订合同有关的所有事实，律师才有可能在审查合法性的基础上去审查该合同的合理性甚至是最优性。
客户在签订合同的时候是不会考虑该合同的合法性问题的，因为他们认为这是律师应该做的事情，他们只要去追求利益，实现签约目的就好了。所以客户评价一个律师在审查合同时最基本的两个标准就是合法性和审慎性。所以律师在审查合同时，应当在合法性的基础上，以审慎的态度去发现问题、提示问题和解决问题，这就要求律师在审查相应的合同时，应对该合同所涉及到的相关法律法规烂熟于心。律师应尽可能的去解决其发现的问题，预防其中的法律风险，对于不能解决的问题应做到提示和警示。
（二）律师在合同审查中的作用
律师在审查合同时，要从形式和实质上对合同进行全面审查，首先，要保证合同的整体完整性，同时要使每一个条款都有其存在的意义，保证合同的清晰简洁；其次，在设定每一具体条款时，要保证每一条款能够发挥其具体作用，可以指引客户进行进行具体操作或实施；最后，律师要保证合同的公平合理，不要去设定不合理的合同条款，免除己方责任、加重对方责任、排除对方主要权利，这样的条款不仅可能会因为显失公平而成为可撤销条款，而且会使合同相对方产生抵触心理，不利于合同的履行。
二、合同审查的目的
1、通过合同审查保证合同的合法有效，防控合同法律风险（合同无效甚至导致违法犯罪且、内容不清导致约定不明、无履约能力、合同履约纠纷），实现合同签订的目的。
2、通过合同审查，明确各方权利义务及其责任，保证合同质量，为合同的顺利履行及化解合同履行中的纠纷奠定基础，在合法、合理的基础上，最大限度的维护客户的利益。
三、合同审查的一般要点
1、合同效力
根据《合同法》第52条规定，一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。律师在审查合同时，应将合同法52条的规定烂熟于心，否则很可能会审查一个无效的合同，不仅导致客户的签约目的无法实现，而且在客户产生纠纷时无法通过合同解决争议，甚至使客户违法犯罪、身陷囹圄。
2、合同主体
合同主体是是否具备签订及履行合同的合法资格，主体资格上存在法律缺陷，将是合同无可回避的根本性缺陷。
审查合同主体应从以下几方面进行：（1）合同主体资格的有效性，包括对企业法经营范围、注册资本等是否与合同相适应，也包括其经营期限和是否通过了年检。（2）合同主体资质和许可经营的合格性，国家相关法律明确要求相关主体应凭资质经营，相关司法解释明确规定没有资质和超越资质进行相关经营活动不仅会导致合同无效，而且违反专营、专卖和限制买卖规定的行为还有可能因非法经营而被追究刑事责任。（3）合同主体的资信情况及履约能力，合同主体的资信情况及履约能力直接关乎到合同双方是否能够顺利的履行各自的义务，实现双方的签约目的，也是客户预防法律风险核心和关键。
3、合同名称
合同名称是一份完整合同的重要组成部分，一定情况下，可能成为合同性质的判断依据，同时对确定合同所适用的法律具有重要的影响，甚至可能对确定合同争议的管辖地产生影响。因此，应将合同名称的审查作为一项重要内容来对待。
学理上根据法律是否赋予一类合同特定名称并予以规范，将合同分为有名合同和无名合同两类。
在审查合同的名称时，可按如下情况确定合同名称：(1)合同主要内容符合某一有名合同特征的，应以该有名合同名称作为合同名称，名称未体现的次要内容在合同正文中进行特别约定。(2)合同主要内容是无名合同的，分两种情况来处理。若为常见的无名合同，往往已经形成一个约定俗成的名称，这时可参照使用较为通用的名称，比如服务合同、出版合同、演出合同、培训合同、旅游合同、借用合同等；若为特殊或少见的无名合同，可以使用“项目名称+合同”的方式命名。(3)除主要内容为单一法律关系的合同外，还存在大量涉及两种以上复杂法律关系的合同，这类合同如果很难用一个规范的有名或常见无名合同的名称来表述时，建议也使用“项目名称+合同”的方式命名。
总之，合同名称是合同审查的一项重要内容，应对此保持足够的重视，并将确保合同名称准确合法，且与合同的内容相一致作为审查的基本原则。应特别注意的一点是，应尽可能避免以有名合同命名无名合同，尤其是当有名合同的法律规定对己方不利的时候更应避免，力争使合同仅适用《合同法》总则及《民法通则》的相关规定。
4、合同目的
在进行合同审查时，应详细了解合同签订的目的，合同审查应始终围绕实现客户的签约目的进行，只有帮助客户实现其签约目的，才是审查合同的终极目标，也是一个律师审查合同最基本和最高的境界。了解整个过程，追溯问题渊源，了解交易背景和己方立场，只有以一致性、连贯性、整体性的历史眼光审查拟订立的合同，才能保证审查后的合同能够完整、准确地体现合同双方的意思表示，避免因孤立、片面地审查合同而与签约人初衷背道而驰。
5、合同标的物
交易的多样性导致合同标的物也是多种多样，只要不违法国家法律规定，任何事物都可能成为合同标的物。在审查合同时，律师首先应详细了解合同标的物的基本情况，其次要对合同标的物的物理化学性能、技术等级和规范、质量、规格等特征进行详细了解并加以约定，最后应明确合同标的物能够与种类物相区别和特定化的合同条款，包括但不限于商品的技术标准、质量标准、检验标准、包装、工艺、使用、验收、维护等条款。
6、付款条款
付款条款，主要约定合同的付款方式、条件及进度等内容，通常与合同权利义务的平衡具有密切关系，对于保证合同的履行质量、实现合同的目的具有重要意义。付款条款存在的主要问题：不应一次性付款的合同选择了一次性付款；分期付款的合同，付款比例不恰当，首付款比例过高，付款条件未与制约对方履行相应合同义务相结合等。审查该条款，应依据合同性质及目的，将付款条款与合同各阶段义务的履行结合起来考虑，最大程度发挥付款条款的风险控制作用。
审查付款条款时，可根据具体合同中对方应履行的主要合同义务，最终确定若干个付款时间点，如：合同生效时间；合同经相关管理部门批准、登记、备案的时间（如有）；交付时间；验收合格时间；质量保证期届满时间。
付款条款最重要的是如何把价款的支付和合同履行过程中对方合同义务的履行和防控对方违约风险结合起来，把价款的支付条件和对方在各阶段应履行的合同义务密切联系，通过设定价款支付的时间点和付款比例来促使合同对方及时如约履行合同义务。
7、双方的权利义务
权利义务不明确是合同中的重大安全隐患，严重威胁着交易的安全。作为评判合同质量的重要内容，在合同审查工作中应善于发现合同条款中所存在的各类不明确情况，提请委托人注意。
权利义务的不明确与思维方式有关，有的是由于疏忽，有的是由于组织合同条款的方法不当。要想解决这一问题，首先要打破“条款罗列”的思维方式，树立整个合同的大局观和系统思维，并以合理的秩序组织合同条款。在审查过程中，要细致地通过逻辑分析等手段判断条款中、条款间的权利义务不明确问题。避免条款之间缺乏配合、条款内容表述不当、条款缺乏可操作性的情形发生。
8、合同解除
《合同法》93条规定了当事人双方可以在合同中约定解除合同的条件，这些条件的设置往往与一方违约相联系，这是在合同审查时需注意的问题。
《合同法》第94条规定了单方解除合同的情形，但应当注意这种解除权是一种单方任意解除权而非法定解除权，对该条的适用仍需当事人的约定。同时，这种解除需要提出解除的一方通知对方，且在通知到达对方时发生解除的效力。这也是在合同审查时需要注意的问题之一。特别是在一方迟延履行时，只有这种迟延达到根本违约的程度时，另一方才享有单方解除权，否则应给予违约方合理期限令其履行合同义务而不能解除合同。
审查时还要注意的一个重要问题是是否约定了行使解除权的期限。根据《合同法》第95条的规定，双方可以约定行使解除权的期限，没有约定的适用法律规定，法律也没有规定的，则在对方催告后的合理期限内必须行使，否则会导致该权利的丧失。合同法分则许多条款都有关于法定解除的特别规定，如赠与合同、不定期租赁合同、承揽合同、委托合同、货运合同、保险合同等，这要求审查时掌握合同法分则对各类合同的具体规定。
合同解除的效力较合同终止更为复杂。首先它产生一个向后的效力，即对将来发生的效力--未履行的终止履行；其次，对于合同解除的溯及力问题《合同法》并没有做一刀切的规定，而是根据履行情况和合同性质，可以要求恢复原状(相互返还)；最后，也是最为重要的一点，多数合同在违约责任条款中会约定一方有权解除合同，并要求对方承担违约责任，这种约定实际上是错误的，正确的表述是：解除权人有损失的，可要求违约方赔偿损失，并约定该赔偿金的计算方法(《合同法》第114条)。
9、违约责任
一份有效合同将在合同当事人之间产生法律上的约束力，应当被信守。如果当事人不履行或不适当履行合同，则将承担违约责任。违约应承担责任的规则，一方面可促使当事人主动积极地履行合同，另一方面在其不履行合同时，也可为守约方提供救济，以补偿其损失。违约责任条款设置应合理、科学，有利于合同的履行及违约之后的权利救济。
根据现行《合同法》的规定，违约责任的承担形式主要有五种：继续履行、赔偿损失、采取补救措施、违约金责任和定金责任。目前，公司常用合同中的违约责任条款，通常考虑到违约金责任方式简单明确、可操作性强，故一般约定支付违约金作为违约责任的承担方式，此外辅以赔偿损失，而较少依据合同的目的对违约责任承担方式加以细化、区分，易造成日后违约责任承担方面的问题。
实际上，由于五种违约责任追究方式对违约方的制约力度和效果有所不同，为了维护公司利益，应根据合同的性质和目的选择不同的违约责任承担方式。尤其是当合同对公司具有特殊的商业价值或利益，而存在对方单方违约解除合同的可能时，建议在违约条款的设计上，采用多种违约责任承担方式，加重对方的违约成本，制约对方的违约行为。合同中不宜直接约定对方违约达到一定程度时合同自动终止，而应在约定违约方承担支付违约金、赔偿损失的违约责任之外，同时明确约定守约方还有权要求违约方继续履行合同。增加这种违约救济方式更有助于实现守约方的缔约目的。
从违约责任承担方式选择上来看，为了保护利益不受损失，公司可以就合同具体情况约定多种责任形式，同时还应该注意五种方式之间选择适用的问题。如继续履行的责任形式，可以与支付违约金、赔偿损失责任并用，即要求违约方承担继续履行的责任，并不妨碍同时主张违约金、赔偿损失。违约金、定金和赔偿金三者是否可以并用的问题，《合同法》第116条明确规定了定金和违约金不能并用，只能择其一。对定金和赔偿损失是否可以并用，没有做具体规定，就公司而言，在对方违约可能性较大的情况下，在合同中应当尽量做出约定。
此外，从追究违约责任的难易程度上来看，违约金、定金责任两种方式简单明确、可操作性强，且方便举证。但违约金约定过高可能导致对方起诉要求法院予以减少。赔偿损失，如果未事先具体约定损失的计算办法，守约方须举证实际损失的多少，而损失计算通常复杂且争议较多，不利于损失的及时弥补、纠纷的顺利化解。继续履行，尽管是实现签约目的的首要救济手段，但在合作关系破裂、丧失互信的情况下，除非合同对于公司具有特殊的利益，一般不宜采用。采取补救措施，操作简单，在某些合同中是首选的违约救济手段。
最后，审查违约责任条款，还应注意审查责任数额的确定方式是否明确具体。在合同中最好明确约定责任数额，可以直接约定数额，也可以通过约定数额的计算方式确定，如以合同总金额的一定比例计算违约金，或按中国人民银行同期贷款利息或其计收逾期贷款罚息等标准计算每日的违约金。但是该等约定不得违反法律法规的强制性规定，例如在约定定金时，定金数额不能超过合同标的总额的20%。
10、争议解决
诉讼和仲裁是两种常见的合同争议解决方式，至于什么情况下选择诉讼、什么情况下选择仲裁，需要根据合同的不同情况而定。发生合同争议时，在双方协商不成的情况下，可以在如下两种争议解决方式中选择约定其一：
（一）选择诉讼方式
应明确约定诉讼管辖地，并争取在符合法律规定的范围内约定提交己方所在地法院诉讼。协议管辖的法院应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第25条约定，有五个法院可供当事人协议选择：原告所在地、被告所在地、合同签订地、合同履行地以及标的物所在地。但同时协议管辖不得违反有关专属管辖和级别管辖的规定。
（二）选择仲裁方式
合同双方协商一致后选定仲裁机构，并完整、准确地书写其名称，而且该仲裁机构必须是客观存在的，否则将导致仲裁条款无效。
在合同中订立仲裁条款时，应避免因表述不完整而致使约定的仲裁条款无效，从而在纠纷发生后不能达到请求仲裁解决纠纷目的的情况。
两种方式各有利弊，当事人应当根据合同的性质、金额大小等不同情况，选择确定。为了节省诉讼或仲裁成本，更好地保护公司的权益，如果约定选择仲裁，建议尽量约定在公司所在地仲裁委员会进行仲裁；如果约定选择诉讼，也应尽量在法律规定的范围内约定在己方住所地法院进行诉讼。
