私募找什么律师，私募基金管理人的义务,责任分析

仲裁案件实务观点3：

私募基金管理人的义务、责任分析

在私募基金纠纷案件中，大多数系投资者起诉管理人违法、违约的案件，而界定私募基金管理人的法定、约定义务便成为其是否承担法律责任的关键所在。在目前私募基金法律体系尚不完善的情况下，司法实务中尚在争议。本文结合笔者多年在私募基金行业从业的经验，并结合现有法律、法规的规定，进行梳理、论述，以兹具体争议案件处理时参考。

私募基金成立之后，管理人除了须履行基金合同约定的义务外，还需要履行法定的义务。从实务的角度，主要是忠实义务和勤勉义务。另外还有监管法规规定的适当性义务。忠实义务要求管理人应诚信管理，不得从事与投资人利益相冲突的关联交易、利益输送等行为。勤勉义务要求管理人以合理的注意义务进行基金管理，包括但不限于谨慎投资义务、亲自管理义务、合规经营义务、妥善保管记录和报告义务、清算义务等。而适当性义务则是金融行业关于合格投资者准入的一种特殊的审查、核实义务。

一、关于忠实义务

忠实义务主要是防范利益冲突，要求管理人维护基金及其投资人的利益，不得侵吞基金财产或利用基金财产为自己或他人谋取利益。判断管理人在基金管理过程中是否充分履行忠实义务时，重点关注：（1）管理人的关联交易，是否遵循了市场公允性原则；（2）管理人是否从事和基金有竞争性的业务；（3）不同基金的账户、管理人的账户是否存在混同；（4）管理人是否有在其管理的不同基金之间进行利益输送的行为；（5）管理人是否侵占、挪用基金资产；（6）管理人是否完成了与基金设立、基金投资相关的登记、备案及审批程序。

而在举证责任方面，在投资人提出了管理人违反忠实义务的初步证据时，管理人应就其未违反忠实义务承担举证责任，管理人有义务对是否存在利益冲突、利益冲突行为是否有合法合约依据、利益冲突是否重大、是否给基金或投资人造成了损失以及损失和利益冲突行为是否存在因果关系等事项举证加以说明。

二、关于勤勉义务

勤勉义务要求管理人尽合理的注意义务，进行基金财产的管理。如《信托法》第二十五条关于受托人应“恪尽职守”“谨慎、有效管理”的规定和《证券投资基金法》第九条中关于管理人应“谨慎勤勉”的规定。管理人是否尽到勤勉义务，是否存在过错及过错程度，应从基金合同约定和法律的规定等角度审查。主要从以下几个方面综合考虑：（1）管理人作为受人之托、代人理财的专业人士，对受托事务的注意义务应具有专业人士通常应有的知识、能力、经验；（2）管理人的机构设置、人员配置、风险控制措施和制度、投资流程、决策机制等情况；（3）区分源于市场风险的损害和管理人怠于履行职责导致的损害；（4）管理人决策时的信息获取情况。投资有风险。对管理人是否尽到勤勉义务，应遵循商业惯例，要看行为的过程是否符合法律、符合惯例，而不是只看结果。具体而言，在基金投资管理过程中，并不是要求管理人避免任何风险，并不是要求投资只能成功，不能失败。只要其尽到合理的注意、谨慎、细心以及合规管理，没有明显的过失，即使事后分析表明管理人的选择并非最佳，亦不应因此认定管理人对投资损失承担责任。只有管理人存在重大过失，比如不获取基本信息、投资决策缺乏合理理由、不履行基本职责、不计后果或者忽略投后管理，才可基于违反勤勉义务裁决管理人承担责任，而若管理人仅存在轻微过失，则不宜裁定管理人承担责任。在举证责任方面，在投资人提出了管理人违反勤勉义务的初步证据时，管理人应就其未违反勤勉义务承担举证责任。管理人有义务对是否违反勤勉义务，以及损失和违反勤勉义务行为是否存在因果关系等事项举证加以说明。

三、关于适当性义务

1、是否履行义务的界定标准：

若投资人签署了风险揭示书、风险承受能力评估的调查问卷、合格投资人承诺函，基金合同里对基金风险等级有描述，调查问卷的结果（即投资人风险承受能力评估结果）与基金风险等级是匹配的，则管理人履行了适当性义务。但若投资人有证据合理证明管理人或销售机构未向其揭示基金的风险，比如调查问卷内容是管理人或销售机构在投资人未在场情况下单方面填写的，或者风险揭示书并非投资人本人签字，则管理人未履行投资人适当性审查的义务。

2、履行适当性义务的时间：

投资人构成基金合同项下的有效认购需要具备两个条件：签署合同和支付投资款。若管理人或销售机构是在有效认购前或同时对投资人履行适当性义务，不宜认定管理人违反适当性义务；若管理人或销售机构是在有效认购后审查投资人的适当性，可以结合案件具体情况，认定管理人违反适当性义务。

3、特定风险揭示义务

签订基金合同时，基金产品是高风险的特殊品种的基金（如可转债基金、杠杆型基金、分级基金等，投资人签署了风险揭示书，但风险揭示书、基金合同均未就特殊品种的基金的投资范围、投资策略、风险收益特征等进行揭示或约定，比如投资人投资的是分级基金的劣后级份额，或投资人投资的是杠杆型基金的劣后级份额并

承担跌破约定值后的资金追加或补仓责任等，若管理人不能举证证明管理人及或销售机构在募集阶段向投资人专门揭示了特殊品种的基金的投资范围、投资策略、风险收益特征的，对投资人要求管理人赔偿其因此遭受的损失的主张，可以根据相关当事人的过错和损失情况予以支持。

4、违反适当性义务的法律责任

管理人违反适当性义务的行为，构成对缔结基金合同时法定投资者保护义务的违反，依据《民法典》第五百条，管理人承担基于缔约过失的损害赔偿责任，赔偿投资人所受的实际损失。对于赔偿实际损失的数额，可结合合同约定、适当性义务的违反程度、是否存在欺诈行为等综合确定。在管理人严重违反适当性义务的行为构成欺诈时，若基金合同对预期收益率等做出了约定，可根据约定内容确定损害赔偿数额。

四、管理人的民事责任

针对管理人违反法律义务的行为，投资人常会主张管理人承担缔约过失责任、违约责任等，对此，应结合相关请求权的构成要件分别加以审查。投资人主张管理人承担缔约过失责任的，通常的依据是管理人违反了适当性义务。投资人主张违约损害赔偿的，应证明管理人存在违约行为的行为。在过错标准的认定方面，依违反忠实义务和勤勉义务的情形不同，认定过错的标准也有所不同。一般而言，在存在管理人违反忠实义务的自我交易、违规关联交易和严重违背诚信的行为时，通常可直接认定其存在过错；而在管理人违反勤勉义务时，一般应将管理人作为专业人士通常应有的知识、能力、经验等作为衡量标准，对存在合理依据并经正当程序作出的管理行为和投资决策。在判断是否应支持投资人请求时，应考察其所主张的请求与事实及理由之间的关系。

投资人损失的认定与计算主要涉及本金损失及投资收益/利息损失两个方面。投资人主张管理人承担缔约过失责任的，仲裁庭可参考《九民纪要》第 77条确定管理人的赔偿责任。投资人主张违约损害赔偿的，应区分违约严重程度，确定管理人的赔偿责任。对于管理人改变基金投资用途等存在故意或重大过失的、违反忠实义务的严重违约行为，除本金损失外，可要求管理人按照本金和业绩比较基准赔偿投资人投资收益/利息损失。

投资人主张管理人严重违约而解除合同的，应结合法定解除的具体类型论证其主张，并提交相应证据加以证明，如证明管理人存在严重违约行为且该行为导致了投资人合同目的不能实现。若符合法定解除条件，可以根据投资人的请求、基金合同的约定和《民法典》有关解除的规则，结合案件的具体情况，裁决解除基金合同或确认基金合同的解除。

法律依据：

1、《信托法》

第二十五条：“受托人应当遵守信托文件的规定，为受益人的最大利益处理信托事务。受托人管理信托财产，必须恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。”

第三十三条：“受托人必须保存处理信托事务的完整记录。受托人应当每年定期将信托财产的管理运用、处分及收支情况，报告委托人和受益人。受托人对委托人、受益人以及处理信托事务的情况和资料负有依法保密的义务。”

2、《证券投资基金法》

第九条：“基金管理人、基金托管人管理、运用基金财产，基金服务机构从事基金服务活动，应当恪尽职守，履行诚实信用、谨慎勤勉的义务。基金管理人运用基金财产进行证券投资，应当遵守审慎经营规则，制定科学合理的投资策略和风险管理制度，有效防范和控制风险。基金从业人员应当具备基金从业资格，遵守法律、行政法规，恪守职业道德和行为规范。”

第十九条 公开募集基金的基金管理人应当履行下列职责：

（一）依法募集资金，办理基金份额的发售和登记事宜；

（二）办理基金备案手续；

（三）对所管理的不同基金财产分别管理、分别记账，进行证券投资；

（四）按照基金合同的约定确定基金收益分配方案，及时向基金份额持有人分配收益；

（五）进行基金会计核算并编制基金财务会计报告；

（六）编制中期和年度基金报告；

（七）计算并公告基金资产净值，确定基金份额申购、赎回价格；

（八）办理与基金财产管理业务活动有关的信息披露事项；

（九）按照规定召集基金份额持有人大会；

（十）保存基金财产管理业务活动的记录、账册、报表和其他相关资料；

（十一）以基金管理人名义，代表基金份额持有人利益行使诉讼权利或者实施其他法律行为；

（十二）国务院证券监督管理机构规定的其他职责。

3、《九民纪要》

第 77 条：“卖方机构未尽适当性义务导致金融消费者损失的，应当赔偿金融消费者所受的实际损失。实际损失为损失的本金和利息，利息按照中国人民银行发布的同期同类存款基准利率计算。金融消费者因购买高风险等级金融产品或者为参与高风险投资活动接受服务，以卖方机构存在欺诈行为为由，主张卖方机构应当根据《消费者权益保护法》第 55 条的规定承担惩罚性赔偿责任的，人民法院不予支持。卖方机构的行为构成欺诈的，对金融消费者提出赔偿其支付金钱总额的利息损失请求，应当注意区分不同情况进行处理：

（1）金融产品的合同文本中载明了预期收益率、业绩比较基准或者类似约定的，可以将其作为计算利息损失的标准；

（2）合同文本以浮动区间的方式对预期收益率或者业绩比较基准等进行约定，金融消费者请求按照约定的上限作为利息损失计算标准的，人民法院依法予以支持；

（3）合同文本虽然没有关于预期收益率、业绩比较基准或者类似约定，但金融消费者能够提供证据证明产品发行的广告宣传资料中载明了预期收益率、业绩比较基准或者类似表述的，应当将宣传资料作为合同文本的组成部分；

（4）合同文本及广告宣传资料中未载明预期收益率、业绩比较基准或者类似表述的，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。”

第 78 条：“因金融消费者故意提供虚假信息、拒绝听取卖方机构的建议等自身原因导致其购买产品或者接受服务不适当，卖方机构请求免除相应责任的，人民法院依法予以支持，但金融消费者能够证明该虚假信息的出具系卖方机构误导的除外。卖方机构能够举证证明根据金融消费者的既往投资经验、受教育程度等事实，适当性义务的违反并未影响金融消费者作出自主决定的，对其关于应当由金融消费者自负投资风险的抗辩理由，人民法院依法予以支持。”

4、《私募管理暂行办法》

《私募管理暂行办法》第四条：“私募基金管理人和从事私募基金托管业

务的机构（以下简称私募基金托管人）管理、运用私募基金财产，从事私募基

金销售业务的机构（以下简称私募基金销售机构）及其他私募服务机构从事私

募基金服务活动，应当恪尽职守，履行诚实信用、谨慎勤勉的义务。”

5、《加强私募基金监管规定》

第九条：“私募基金管理人及其从业人员从事私募基金业务，不得有下列行为:

(一)未对不同私募基金单独管理、单独建账、单独核算，将其固有财产、他人财产混同于私募基金财产，将不同私募基金财产混同运作，或者不公平对待不同私募基金财产;

(二)使用私募基金管理人及其关联方名义、账户代私募基金收付基金财产;

(三)开展或者参与具有滚动发行、集合运作、期限错配、分离定价等特征的资金池业务;

(四)以套取私募基金财产为目的，使用私募基金财产直接或者间接投资于私募基金管理人、控股股东、实际控制人及其实际控制的企业或项目等自融行为;

(五)不公平对待同一私募基金的不同投资者，损害投资者合法权益;

(六)私募基金收益不与投资项目的资产、收益、风险等情况挂钩，包括不按照投资标的实际经营业绩或者收益情况向投资者分红、支付收益等;

(七)直接或者间接侵占、挪用私募基金财产;

(八)不按照合同约定进行投资运作或者向投资者进行信息披露;

(九)利用私募基金财产或者职务之便，以向私募基金、私募基金投资标的及其关联方收取咨询费、手续费、财务顾问费等名义，为自身或者投资者以外的人牟取非法利益、进行利益输送;

(十)泄露因职务便利获取的未公开信息、利用该信息从事或者明示、暗示他人从事相关的交易活动;

(十一)从事内幕交易、操纵证券期货市场及其他不正当交易活动;

(十二)玩忽职守，不按照监管规定或者合同约定履行职责; (十三)法律、行政法规和中国证监会禁止的其他行为。

私募基金管理人的出资人和实际控制人，私募基金托管人、私募基金销售

机构及其他私募基金服务机构及其出资人、实际控制人，不得有前款所列行为

或者为前款行为提供便利。”

第十一条：“私募基金管理人不得从事损害私募基金财产或者投资者利益的关联交易等投资活动。私募基金管理人应当建立健全关联交易管理制度，对关联交易定价方法、交易审批程序等进行规范。使用私募基金财产与关联方进行交易的，私募基金管理人应当遵守法律、行政法规、中国证监会的规定和私募基金合同约定，防范利益冲突，投资前应当取得全体投资者或者投资者认可的决策机制决策同意，投资后应当及时向投资者充分披露信息。”

6、《私募募集行为管理办法》

第二十九条：“各方应当在完成合格投资者确认程序后签署私募基金合同。基金合同应当约定给投资者设置不少于二十四小时的投资冷静期，募集机构在投资冷静期内不得主动联系投资者。（一）私募证券投资基金合同应当约定，投资冷静期自基金合同签署完毕且投资者交纳认购基金的款项后起算；（二）私募股权投资基金、创业投资基金等其他私募基金合同关于投资冷静期的约定可以参照前款对私募证券投资基金的相关要求，也可以自行约定。”

第三十条：“募集机构应当在投资冷静期满后，指令本机构从事基金销售推介业务以外的人员以录音电话、电邮、信函等适当方式进行投资回访。回访过程不得出现诱导性陈述。募集机构在投资冷静期内进行的回访确认无效。回访应当包括但不限于以下内容：（一）确认受访人是否为投资者本人或机构；（二）确认投资者是否为自己购买了该基金产品以及投资者是否按照要求亲笔签名或盖章；（三）确认投资者是否已经阅读并理解基金合同和风险揭示的内容；（四）确认投资者的风险识别能力及风险承担能力是否与所投资的私募基金产品相匹配；（五）确认投资者是否知悉投资者承担的主要费用及费率，投资者的重要权利、私募基金信息披露的内容、方式及频率；（六）确认投资者是否知悉未来可能承担投资损失；（七）确认投资者是否知悉投资冷静期的起算时间、期间以及享有的权利；（八）确认投资者是否知悉纠纷解决安排。”

第十八条第一款：“在向投资者推介私募基金之前，募集机构应当采取问卷调查等方式履行特定对象确定程序，对投资者风险识别能力和风险承担能力进行评估。投资者应当以书面形式承诺其符合合格投资者标准。《证券期货适当性管理办法（2020 修正）》第二十八条：“对在委托销售中违反适当性义务的行为，委托销售机构和受托销售机构应当依法承担相应法律责任，并在委托销售合同中予以明确。”

第七条：“私募基金管理人应当履行受托人义务，承担基金合同、公司章程或者合伙协议（以下统称基金合同）的受托责任。委托基金销售机构募集私募基金的，不得因委托募集免除私募基金管理人依法承担的责任。”

第二十七条：“在完成私募基金风险揭示后，募集机构应当要求投资者提供必要的资产证明文件或收入证明。”

7、《私募管理人内控指引》

第八条：“私募基金管理人应当遵循专业化运营原则，主营业务清晰，不得兼营与私募基金管理无关或存在利益冲突的其他业务。”

第九条：“私募基金管理人应当健全治理结构，防范不正当关联交易、利益输送和内部人控制风险，保护投资者利益和自身合法权益。”

第十条：“私募基金管理人组织结构应当体现职责明确、相互制约的原则，建立必要的防火墙制度与业务隔离制度，各部门有合理及明确的授权分工，操作相互独立。”

第十八条：“私募基金管理人应当建立完善的财产分离制度，私募基金财产与私募基金管理人固有财产之间、不同私募基金财产之间、私募基金财产和其他财产之间要实行独立运作，分别核算。”

第十九条：“私募基金管理人应建立健全相关机制，防范管理的各私募基金之间的利益输送和利益冲突，公平对待管理的各私募基金，保护投资者利益。”

8、《证券期货适当性管理办法》和《证券期货适当性管理办法（2020 修正）》

第二十五条：“经营机构通过营业网点向普通投资者进行本办法第十二条、第二十条、第二十一条和第二十三条规定的告知、警示，应当全过程录音或者录像；通过互联网等非现场方式进行的，经营机构应当完善配套留痕安排，由普通投资者通过符合法律、行政法规要求的电子方式进行确认。”

第二十条：“经营机构向普通投资者销售高风险产品或者提供相关服务，应当履行特别的注意义务，包括制定专门的工作程序，追加了解相关信息，告知特别的风险点，给予普通投资者更多的考虑时间，或者增加回访频次等。”

第三十三条：“投资者购买产品或者接受服务，按规定需要提供信息的，所提供的信息应当真实、准确、完整。投资者根据本办法第六条规定所提供的信息发生重要变化、可能影响其分类的，应当及时告知经营机构。投资者不按照规定提供相关信息，提供信息不真实、不准确、不完整的，应当依法承担相应法律责任，经营机构应当告知其后果，并拒绝向其销售产品或者提供服务。”

第三条：“向投资者销售证券期货产品或者提供证券期货服务的机构（以下简称经营机构）应当遵守法律、行政法规、本办法及其他有关规定，在销售产品或者提供服务的过程中，勤勉尽责，审慎履职，全面了解投资者情况，深入调查分析产品或者服务信息，科学有效评估，充分揭示风险，基于投资者的不同风险承受能力以及产品或者服务的不同风险等级等因素，提出明确的适当性匹配意见，将适当的产品或者服务销售或者提供给适合的投资者，并对违法违规行为承担法律责任。”

作者：陈竹 律师、商事仲裁员

作者于2022年9月5日创作完成，并于2022年9月5日发表于百度百家号、今日头条头条号。原创文章，侵权必究。