时间：2023-01-17 18:32:57来源：法律常识
作者：张根旺 王昌璐
《劳动合同法》第十四条对用人单位与劳动者订立无固定期限劳动合同作出了规定，因《劳动合同法》第十四条第二款第（二）项的情形并不常见，因此本文仅讨论《劳动合同法》第十四条第二款第（一）和第（三）项的情形，即“劳动者在该用人单位连续工作满十年”及“连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形续订劳动合同的”。2009年3月，上海市高级人民法院出台了沪高法[2009]73号文，其中第四条为关于订立无固定期限劳动合同的指导意见，但是在司法实践中，在适用该条款时仍然存在诸多争议与疑问。因此，本文拟对上海地区[1]签订无固定期限劳动合同中存在的典型疑难问题，结合相关判例进行研究，以期为用人单位在处理与劳动者签订无固定期限劳动合同时提供实操指引。
上海市高级人民法院《关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》（沪高法〔2009〕73号）第四条为关于无固定期限劳动合同的规定，其中第（二）和第（四）项的规定如下：
（二）符合订立无固定期限劳动合同的条件，但当事人订立了固定期限合同的效力
劳动者符合签订无固定期限劳动合同的条件，但与用人单位签订固定期限劳动合同的，根据《劳动合同法》第十四条及《实施条例》第十一条的规定，该固定期限劳动合同对双方当事人具有约束力。合同期满时，该合同自然终止。
（四）用人单位与劳动者连续订立几次固定期限劳动合同以后，续订合同应当订立无固定期限合同
《劳动合同法》第十四条第二款第（三）项的规定，应当是指劳动者已经与用人单位连续订立二次固定期限劳动合同后，与劳动者第三次续订合同时，劳动者提出签订无固定期限劳动合同的情形。
就上述法条的文义可以看出，上海地区在与劳动者订立了二次固定期限劳动合同后，用人单位仍然享有是否与劳动者续订劳动合同的选择权，即只有满足（1）用人单位愿意与劳动者续订劳动合同；（2）劳动者提出签订无固定期限劳动合同时，双方才应当订立无固定期限合同。如果在第三次订立劳动合同时，用人单位提出与劳动者订立固定期限劳动合同，劳动者未提出订立无固定期限劳动合同的，双方仍然可以订立固定期限的劳动合同。另外，在“劳动者在用人单位连续工作满十年”的情况下，劳动者与用人单位签订了固定期限劳动合同的，合同期满后，如果用人单位没有与劳动者续订劳动合同的意向，那么该固定期限的劳动合同在期满时终止，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。
2014年1月，《劳务派遣暂行规定》出台以后，因规定了劳务派遣的用工范围和用工比例，很多原来采用劳务派遣形式进行用工的用人单位，将用工形式转变为直接与劳动者签署劳动合同。《劳动合同法实施条例》第十条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。
因此，在劳动者实际在同一用工单位工作但存在劳务派遣与直接用工两种情形时，涉及到续签劳动合同，尤其是签订无固定期限劳动合同的，对工作年限与签订次数是否应合并计算在司法实践中仍存在一定的争议。
（一）劳动者在劳务派遣单位工作后转为与用工单位直接签署劳动合同，在续订劳动合同时，劳动合同签订的次数是否应当合并计算？
（二）劳动者在劳务派遣单位工作后转为与用工单位直接签署劳动合同，导致实际在同一用工单位工作一共满十年的，劳动者提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位是否应当与其签署无固定期限劳动合同？
从上述两个案例来看，法院认为，即使在劳动者由劳务派遣转变为与用工单位直接签署劳动合同时，三方签署约定三方间权利义务的协议，协议中约定“劳动者的工作年限（工龄）从派遣单位派遣日起算”，但是劳动者与派遣单位签订劳动合同的次数与用工单位直接签署劳动合同的次数不应当合并计算。另外，在计算“劳动者在该用人单位连续工作满十年”时，也不应当将劳动者在派遣单位的工作年限合并计算至其在用工单位的工作年限。
笔者同意前述观点，其主要原因如下：（1）劳务派遣单位与用工单位并非同一单位，也并非关联企业，二者的行业与经营范围存在明显区别，不能视为是同一用人单位；（2）《劳动合同法实施条例》第十条规定的是在计算经济补偿金时工作年限的承继计算，并未规定劳动合同订立的次数与年限也均可以合并计算，构成签订无固定期限劳动合同的条件。在法律没有明确规定的情况下，对法律的适用不宜做任意扩大解释；（3）派遣单位与实际用工单位也不存在恶意串通轮流与劳动者签订劳动合同以规避法律义务；（4）劳务派遣单位与劳动者订立劳动合同的期限普遍较短，如果将劳动者与劳务派遣单位和实际用工单位签订劳动合同的次数合并计算，将在一定程度上损害实际用工单位的自主经营权，最终可能损害劳动者的利益。
在司法实践中，有些用人单位与劳动者往往多次订立较短期限的劳动合同，如订立劳动合同的期限为1年或者2年。在订立了2次固定期限劳动合同之后，如果用人单位提出与劳动者续订劳动合同的，无论用人单位希望订立固定期限劳动合同还是无固定期限劳动合同，只要劳动者提出订立无固定期限劳动合同的，那么用人单位就应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。然而，在用人单位与劳动者签订2次以上固定期限劳动合同，比如签订了3次、4次固定期限劳动合同后，是否仍满足这里的“第三次”？即如果劳动者在第三次、第四次与用人单位签订了固定期限的劳动合同而未提出签订无固定期限劳动合同，此后是否还有机会再提出与用人单位签订无固定期限劳动合同？这里的“第三次”是指用人单位与劳动者前两次订立固定期限劳动合同后序数词第“三”次还是指只要双方签订了两次固定期限劳动合同后的任意“第三次”？沪高法[2009]73号文对此并未作出明确的释义，导致在司法实践中仍存在争议。
（一）劳动者在同一用人单位工作已满十年
实践中，可能存在劳动者已在同一用人单位工作满十年，并且劳动合同已经订立两次以上的情形。如果劳动者已经满足在同一用人单位工作满十年的，那么无论固定期限的劳动合同签署过几次，劳动者提出或者同意续订劳动合同的，那么用人单位就应当与其订立无固定期限劳动合同。即劳动者一旦达到在同一用人单位工作满十年的条件，无论固定期限劳动合同签订了几次，均有权提出签订无固定期限劳动合同。除非在满足该条件时，劳动者与用人单位订立了固定期限的劳动合同，那么根据沪高法〔2009〕73号文第四条（二）的规定，用人单位有权在劳动合同到期时终止与劳动者的劳动合同。
（二）劳动者在用人单位工作未满十年
如果劳动者在用人单位工作未满十年，经过案例检索，上海地区法院偏向认为在连续签订二次以上固定期限劳动合同后，劳动者提出签订无固定期限劳动合同而用人单位决定不续签的，用人单位有权依法终止劳动合同。
笔者认为，根据沪高法〔2009〕73号文第四条（二）和（四）以及上述判例，劳动者在同一用人单位工作未满十年，在劳动者与用人单位已经订立了二次以上固定期限劳动合同的情况下，如果用人单位决定与劳动者不续签劳动合同的，劳动者无权要求签署无固定期限劳动合同，原固定期限的劳动合同可以在到期后依法终止。
上述案例8与案例9中，法院认为不管是第三次还是第四次签订劳动合同（只要满足连续“两”次及以上签订条件的），用人单位同意续签，劳动者提出签订无固定期限劳动合同的，那么用人单位应当与其签订无固定期限劳动合同。而在案例10、案例11和案例12中，法院则认为，在订立两次以上固定期限劳动合同后，劳动者无权再提出签订无固定期限劳动合同。如果用人单位提出与劳动者续订固定期限劳动合同，劳动者不同意续订固定期限劳动合同而提出与用人单位签订无固定期限劳动合同，双方未就新的劳动合同续订事宜达成合意的，用人单位仍有权单方终止劳动合同。特别地，在案例12中，如果用人单位维持原条件与劳动者续订劳动合同，而劳动者不同意续签的，用人单位有权不向其支付经济补偿金。
笔者认为，上述判例存在差异的根本原因是法院对“第三次续订劳动合同”中“第三次”的理解不同。笔者倾向于赞成上述法院的第二种观点，即该“第三次”应为序数词的第三次，并非是任意连续两次签署固定期限劳动合同后的“第三次”，并且应区分劳动者是否在用人单位工作满十年，具体如下：
（1）如果劳动者已经在用人单位连续工作满十年，那么无论用人单位与劳动者续订过几次固定期限劳动合同，用人单位是否愿意与其续签，续签的是固定期限劳动合同还是无固定期限劳动合同，只要劳动者提出签订无固定期限劳动合同的，在无其他法定事由解除与劳动者之间劳动合同的情况下，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。
（2）如果劳动者在用人单位工作未满十年，此时应当对这里的“第三次”予以明确。即劳动者只有在序数词的“第三次”与用人单位订立劳动合同的时候，才有权提出订立无固定期限劳动合同，此后劳动者无权再提出订立无固定期限劳动合同，并且
1、如果用人单位决定不续签，用人单位有权终止其劳动合同并向其支付经济补偿金；
2、如果用人单位提出续订固定期限劳动合同，而双方未就劳动合同的期限、内容等达成一致，用人单位仍可以终止劳动合同并向劳动者支付相应的经济补偿金；
3、如果用人单位提出以同等或更高的条件续订劳动合同，而劳动者不同意的，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第五项的规定，用人单位可以终止劳动者的劳动合同并不向其支付经济补偿金。
五.
对用人单位签订无固定期限劳动合同的实操建议
综上所述，在上海地区的司法实践中，对用人单位与劳动者存在劳务派遣与直接雇佣两种用工模式的情况下，一般来说不支持将签订劳动合同的次数及工作年限合并计算，作为与实际用工单位签订无固定期限劳动合同的条件。
而劳动者与用人单位连续签订二次以上固定期限劳动合同之后，劳动者是否有权要求与用人单位签订无固定期限劳动合同仍然存在一定的争议。综合上述案例，如果用人单位和劳动者连续订立两次以上固定期限劳动合同的，用人单位享有“终止权”，如果用人单位无续订劳动合同的意向，可以单方面终止劳动合同，并向劳动者支付经济补偿金。但是如果用人单位希望与劳动者续订劳动合同，但仅有续订固定期限劳动合同意向的，用人单位需谨慎处理。因此，为了避免发生劳动争议，笔者对用人单位与劳动者续签劳动合同提出如下建议：
（1）如果用人单位已经与劳动者签订两次以上固定期限劳动合同，但是劳动者在用人单位工作未满十年的，建议用人单位审慎决定是否与劳动者续订劳动合同，如果有续订意向的，应考虑与其续订固定期限劳动合同或无固定期限劳动合同。
a) 如果用人单位决定续订固定期限劳动合同的，可能面临劳动者提出签署无固定期限劳动合同的要求。在目前司法实践存在争议的情况下，建议用人单位做好劳动者提出续订无固定期限劳动合同的预期，避免与劳动者就续订劳动合同的期限为固定期限还是无固定期限无法达成一致后产生争议。另外，应一并考虑劳动者在用人单位的工作年限与拟续订固定期限劳动合同总计是否将达到“十年”，一旦达到在用人单位工作满十年后，如果劳动者提出签订无固定期限劳动合同的，在无其他法定事由解除与劳动者劳动合同的情况下，用人单位应当与其签订无固定期限劳动合同。
b) 如果用人单位决定不与劳动者续签的，应及时向劳动者发出终止劳动合同通知书并支付劳动者相应的经济补偿金。
（2）如果用人单位已经与劳动者签订两次以上固定期限劳动合同，且劳动者在用人单位工作已满十年的，无论用人单位是否同意续订劳动合同及续订劳动合同为固定期限或无固定期限，如果劳动者提出与用人单位签订无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。但是，如果劳动者在用人单位工作已满十年，满足双方应当订立无固定期限劳动合同的条件，但是双方仍然订立固定期限劳动合同的，用人单位仍然可以到期依法终止劳动者的劳动合同。
[注]
[1] 因劳动法存在较强的地域属性，本文仅为上海地区之裁判研究汇总结果，请注意全国其他地区可能存在不同的法规及裁判口径。
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