时间：2023-01-19 07:03:34来源：法律常识
本文作者：求索 文章转自：刑事法譚公众号
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在刑事案件中，并非所有被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子都能适用缓刑，辩护律师仍需结合案件的实际情况提出对被告人能否适用缓刑的辩护意见。由于《刑法》对缓刑适用的实质要件规定较为抽象、笼统，所以本文将根据法律法规以及实务经验简要总结如何审查缓刑适用的实质要件。
【法律规定】
《刑法》第七十二条第一款 对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
其中，缓刑适用的实质要件主要是犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险以及宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
【具体审查】
一、对“犯罪情节”的审查
审查犯罪情节是否较轻时，应当采取多种情形综合判断，而非仅凭单一条件判断得出结论。本文认为，可以从以下几个方面审查“犯罪情节”的轻重程度,包括但不限于：
①犯罪主体。除了刑法条文中特别提及的犯罪时不满十八周岁的未成年人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的老人之外，还可以审查被告人是否属于刑法规定的特殊人员，例如尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人、又聋又哑的人或者盲人等。如果被告人存在上述情况，在罪行不是特别严重的情况下，可以考虑认定“犯罪情节较轻”。
②主观罪过、预谋与否。通常情况下，在主观恶性上，犯罪过失要比犯罪故意小。当被告人实施的是过失犯罪时，可以考虑认定“犯罪较轻”。而当被告人实施的是故意犯罪时，则需要考虑被告人是事前预谋、还是临时起意。如果被告人并非蓄谋故意犯罪，只是临时起意，属于过激犯罪，可以考虑认定“犯罪情节较轻”。
③犯罪手段、犯罪工具。在犯罪手段、犯罪工具层面上，可以审查被告人实施的是否为暴力犯罪，或者有无利用杀伤力较大的犯罪工具、采取残忍手段实施犯罪。如果被告人实施的属于非暴力犯罪，且没有利用或者利用普通的犯罪工具（例如盗窃犯罪中的撬锁工具、电信诈骗犯罪中的手机）、采取平和手段实施犯罪，可以考虑认定“犯罪情节较轻”。
④犯罪后果以及影响。若犯罪后果未发生，或者已发生但在事后得到完全或者大部分弥补的，也可以认定为“犯罪情节较轻”，如预备犯、中止犯、未遂犯等。对于未造成严重后果、被害人身心受伤害较小或者取得被害人谅解的犯罪可以考虑认定为“犯罪情节较轻”。而对于造成严重后果、被害人身心受到严重伤害或者对老人和儿童等弱势群体实施的犯罪，则不宜认定为“犯罪情节较轻”。
⑤其他要素。在司法实践中，缓刑适用会受到累犯、从犯、帮助犯等情节的影响。
二、对“有悔罪表现”的审查
被告人是否具有悔罪表现主要通过被告人在实施犯罪行为后一系列外在行为表现出来，即被告人认识到自己犯罪行为的危害性，产生悔意的心理。本文认为，可以从以下几个方面把握：
①自首情节。被告人有自首情节，特别是自动投案型自首，被告人主动向公安机关投案自首的，如实供述自己所犯罪行且对自己的犯罪行为有深刻反省和检讨，可以认定为有“悔罪表现”。
②坦白情节。被告人归案后，主动向司法机关如实交代全部的犯罪事实，且对自己的犯罪行为有深刻反省和检讨，可以认定为有“悔罪表现”。
③检举揭发立功。被告人如实供述自己所知道的其他犯罪人的犯罪事实协助侦查机关及时抓捕犯罪嫌疑人的，可以认定为有“悔罪表现”。
④主动赔偿被害人及其近亲属的损失，取得被害人及其家属的谅解。为了取得被害人的谅解，及时主动地赔偿被害人及其近亲属损失的，可以认定为“有悔罪表现”。
⑤其他要素。如果被告人在犯罪之后刻意隐瞒犯罪事实、毁灭证据或者负案潜逃，那么通常难以认定被告人有悔罪表现。
三、对“再犯危险性”的审查
刑法对“缓刑适用”设置“没有再犯罪的危险”主要是出于特殊预防。然而，法律法规并未对如何认定被告人是否具有再犯危险性作出比较规范、统一的规定。而根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于规范量刑程序若干问题的意见》第三条第一款、第二款的规定，“对于可能判处管制、缓刑的案件，侦查机关、人民检察院、人民法院可以委托社区矫正机构或者有关社会组织进行调查评估，提出意见，供判处管制、缓刑时参考。”“社区矫正机构或者有关社会组织收到侦查机关、人民检察院或者人民法院调查评估的委托后，应当根据委托机关的要求依法进行调查，形成评估意见，并及时提交委托机关。”可见，对被告人的社会调查评估是被告人是否有“再犯危险性”的重要依据。
本文认为，对“再犯危险性”的审查可以从以下两个方面出发：
①被告人在罪前罪后的与犯罪行为有联系的表现。该部分与前述“犯罪情节”、“悔罪表现”等有重合之处，不再赘述。
②被告人的人格、家庭及社会环境、职业状况等影响再犯罪危险性的因素。其实，被告人的人格以及其他外在环境与具体犯罪行为之间并无直接关联，但确实会影响到被告人后续是否可能再次犯罪。因此，该部分的认定脱离不了社会调查评估工作的开展，包括但不限于：（1）被告人的年龄、身份、生理功能、精神状况、文化程度、交友状况、罪犯的一贯表现、有无前科劣迹（是初犯，还是累犯）等情况；
（2）犯罪分子的家庭情况，如家庭经济状况、其近亲属夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹的情况(职业、健康状况、性格和家庭氛围)等；
（3）犯罪分子居住地环境，社区近邻对犯罪分子的评价；
（4）犯罪分子的道德品质、娱乐爱好、生活习惯等；
（5）被告人有无稳定工作等。
上述方面均能从侧面反映出被告人的人身危险性以及再犯可能性。
四、对“宣告缓刑对所居住社区有无重大不良影响”的审查
刑法规定，在缓刑考验期内，对宣告缓刑的犯罪分子采取的是社区矫正，而相应的执行机构是基层社区矫正机构，因此判处缓刑后是否能够得到很好的执行也是法院适用缓刑的一个重要因素。本文认为，审查“宣告缓刑对所居住社区有无重大不良影响”同样也需要对被告人进行社会调查评估。除了对被告人本人及其家庭的常规调查之外，相关调查重点则应当放在被告人户籍所在地或者居住地的社区对被告人的相关评价，例如社区（邻里、同事）对被告人的评价是与人为善，还是令人害怕。另外，还需考虑被告人所居住社区是否有执行缓刑硬件条件等。如果进行社会调查，得出的结论基本是积极、正面的，那么可以认定对被告人“宣告缓刑对所居住社区有无重大不良影响”。
