时间：2023-01-21 21:44:29来源：法律常识
文 | 魏心舒
编辑 | 律小圈
国内企业的用人需求趋于多元化，外国来华就业人数日益增多，这就需要企业了解与外国人就业相关的法律规定，同时外国人也需了解中国的用工政策与制度。
对于聘用外籍员工的企业，我们整理了常见的问题，以快问快答的形式对高频问题进行解析。
A1：外国人在中国就业，在依法取得职业签证、《就业许可证》《就业证》以及《居留证》后才具备外国劳动者主体资格。但持有《外国专家证》《外国人永久居留证》等特例除外。
同时，用人单位聘用外国人就业每满1年，应在期满前30日内到劳动行政部门为被聘用的外籍员工办理就业证年检手续。逾期未办的，就业证自行失效。
就业证存在作废、无效、过期或就业证注明的单位与实际提供劳动的单位不一致的，将导致持有该就业证员工将被视为非法就业。
A2：无效。未办理就业证的外籍员工向公司提供劳动，等同于该员工的就业行为未取得行政审批，属于非法就业，员工与企业未建立劳动关系，特别是对于解雇问题，不受中国劳动法保护。
若双方因此发生争议，劳动⼈事争议仲裁委员会将不予受理，而由⼈民法院作为⼀般民事案件受理。
A3：一般不能。由于无就业证属于非法就业，因此依劳动法主张劳动报酬或经济补偿金将不被支持。但该外国人毕竟向企业付出劳务，企业应为所付劳务支付相应劳务报酬[1]。企业聘用了未取得就业证人员，根据《中华人民共和国出境入境管理法》第八十条第三款，非法聘用外国人的，处每非法聘用一人一万元，总额不超过十万元的罚款；有违法所得的，没收违法所得。
A4：《社会保险法》第九十七条规定：“外国人在中国境内就业的，参照本法规定参加社会保险。” 当外籍员工终止雇佣关系并注销就业证后，外籍员工通常会离开中国，加之外国人在其本国可能已经缴纳过相应的社会保险，所以可能会产生双重缴费的情形，如果严格要求来华工作外国人按照我国法律缴纳社会保险，可能会造成用人单位和外籍员工不必要的负担。我国目前已经同德国、日本、韩国、加拿大等国家通过双边协定的方式互相免除特定社会保险缴纳义务。
对于在中国缴纳了社会保险，但未达到领取养老金条件而离境的外国人，《在中国境内就业的外国人参加社会保险暂行办法》第五条规定：在达到规定的领取养老金年龄前离境的，其社会保险个人账户予以保留，再次来中国就业的，缴费年限累计计算；经本人书面申请终止社会保险关系的，也可以将其社会保险个人账户储存额一次性支付给本人。
A5：看地区。实践中，有的法院，如上海[2]、四川[3]、海南[4]法院，根据《外国人在中国就业管理规定》，外国人劳动合同的期限最长不得超过五年之规定为强制性规范，认定双方约定无固定期限的条款无效。同时，有的法院，如北京[5]、南京[6]法院，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条，认定用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
A6：劳动争议由劳动合同履⾏地或⽤⼈单位所在地的劳动⼈事争议仲裁委员会管辖。若发⽣劳动争议的⽤⼈单位所在地与劳动合同履⾏地不在同一劳动⼈事争议仲裁委员会辖区的，用人单位和劳动者可选择对其更有利的仲裁委申请仲裁。
A7：对于在中国提供劳动服务的外国人，常见涉外劳动关系可分为以下两种：
1）外国人直接受雇于中国企业；
2）外国人受雇于外国企业然后被派往在中国的子公司或分支机构。
对于第一种情况，外国员工的劳动关系在中国，无论外国人国籍，劳动争议均适用中国法处理；
对于第二种情况，外国员工的劳动关系在外企总部，企业无需与该员工签订劳动合同，但实践中，中国子公司给这些员工办理就业证时需提交形式劳动合同，从而赋予外籍员工在中国起诉的依据。此外，外国人由于办理了工作许可证，则可适用中国劳动法[7]。
A8：根据《外国人在中国就业管理规定》第二十三条，在中国就业的外国人的工作时间、休息、休假、劳动安全卫生以及社会保险属于国家强制性规定，双方不得自由约定。而根据上海司法实践关于工作内容、违约责任、经济补偿计算方式等内容的约定不在《规定》的“禁区”之内[8][9]，根据“法无明文禁止即可为”的解释原则，双方可自由约定。
A9：
1）双⽅对于违法解除有约定的从约定；⽆约定或约定不明的，外籍员⼯对违法解除赔偿⾦的诉讼请求⼀般难获⽀持[10]；
2）鉴于企业有权单方注销就业许可证，导致外国劳动者无法合法就业，因此外籍员⼯对恢复劳动关系的诉讼请求⼀般难获⽀持；
3）尽管如此，上海高院的处理意见中倾向认为“参照《合同法》关于一方严重违约导致解除合同，应当赔偿另一方因此造成的实际损失的相关规定，如用人单位违约解除劳动合同，但劳动合同未约定违约解除的法律后果，外国劳动者要求赔偿实际损失的，可予支持[11]。” 从而突破劳动法的规定。
A10：由于外籍员工在中国就业实行的是行政审批制度，外籍员工变更就业单位，需要经过劳动行政部门审批。申请审批主体为新用人单位，审批材料包括不限于离职证明和《外国人工作许可证》注销单，而这些单据由原用人单位出具。若原用人单位不配合出具的，该外籍员工的许可证将无法顺利变更，不能在中国合法参加劳动。外籍员工可通过投诉或诉讼方式解决，企业承担因此造成的损失。
注释：
[1]（2018）辽02民终6024号
[2]（2022）沪01民终1965号
[3]（2017）川01民终5451号
[4]（2019）琼01民终2539号
[5]（2021）京02民终9358号
[6]（2021）苏01民终498号
[7]《上海市高级人民法院民一庭关于外国人就业相关问题的处理意见》
[8] (2016)沪0104民初30407号：劳动合同约定：公司可以在无事先通知的情况下解除合同，可无需给予任何理由解除聘用。法院认为员工就劳动合同解除事宜与公司达成了上述特殊约定，双方应当遵照执行
[9] (2019)沪民再6号：根据《外国人在中国就业管理规定》和本市相关规定，在国内就业的外国人在最低工资、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、社会保险等方面的劳动标准，劳动合同当事人要求适用的可予适用；其他劳动权利义务可按合同约定或实际履行的内容予以确定。
[10] （试行）律师代理涉外（含港澳台）劳动人事争议案件操作指引( 2021), 上海市律师协会业务研究指导委员会, 2022年01月05日.
[11] 《上海市高级人民法院民一庭关于外国人就业相关问题的处理意见》, 上海市高级人民法院民一庭,2010年.
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