时间：2023-01-24 22:14:15来源：法律常识
肖文彬：诈骗犯罪、经济犯罪大要案律师、广强所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任
周淑敏：诈骗犯罪辩护律师、广强所诈骗犯罪辩护与研究中心核心律师
敬启者：
我们通过对曾某等被控诈骗罪一案《起诉意见书》及证据材料的初步审阅，再结合我们的办案经验，我们认为：曾某被控特大诈骗一案事实不清、证据不足，在法律上应当是无罪的。根据目前的证据材料可知，公安机关对曾某共讯问了5次，曾某在讯问过程中未作出有罪供述。
以上分析仅根据目前所审阅的证据材料而得出，若案情或证据材料发生变化，则此法律分析及应对方案将作出相应的调整，现仅依据本案的《起诉意见书》及上述证据材料提供初步的法律分析及应对方案以供参考。
核心观点如下：
第一，本案必须以彻底的无罪辩护策略，综合全案证据充分论证曾某等不构成诈骗罪，本案存在无罪辩护的空间；
第二，本案现处于审判阶段，错过了实现当事人无罪的最佳时机，且涉案金额特别巨大，现阶段须专业的刑事辩护律师介入，提供专业化、精细化的经验辩护，才有可能避免十年以上有期徒刑甚至是无期徒刑结果。
现将从案件基本情况、法律分析、律师辩护工作、律师收费标准这四方面，提供初步的法律分析及应对方案，以供参考。
法律分析及方案具体内容如下：
一、本案的基本情况及控方的入罪思路
《起诉意见书》指控：F1于2014年成立江西T1电子商务公司（以下简称T1公司），曾某为公司股东。2016年10月，F2成立江西T2健康管理有限公司（以下简称T2公司）。以上两家公司均在T1公司办公。主营业务为：在网上销售男性、减肥、丰胸等类型的中药。2017年初，T2公司和T1公司分别开办了T2堂中医馆和T1堂中医馆，并聘请了有执业资格的中医师肖某、张某等人坐诊看病。T2公司一线业务员冒充“专家老师”，结合固定的话术骗客户下单买药，二线业务员进行疗效跟进，沿用“专家老师”的称号，结合话术继续诱骗客户买药。其中，曾某主要负责网上推广产品。药方为普通方，并非根据每位患者的具体情况开药。该团伙打着“名医”治病的旗号，虚构事实，夸大药品的功效来推销高价中药，从而诈骗客户钱财。业务员成功下单后，客户可以通过微信、支付宝和银行账号支付定金或者全款，也可以货到付款。
曾某讯问笔录称：“我于2017年5月份进入T1公司工作，负责在网上打广告帮公司做推广。广告的内容大概就是讲一些成功案例，介绍我们中医馆有专业的医师，治疗效果比较好。同时广告上会附上微信二维码，有需要的患者客户就可以加微信了解我们的中医药。由公司的医助负责跟客户沟通。我是负责推广的，其他部门我不清楚，也不了解医生助理如何跟客户沟通。中药是T1中医馆的中医师负责调配的。我不清楚药物疗程，也未参与中医馆的业务，只负责推送链接广告。”
根据《起诉意见书》可知，控方的入罪思路为：曾某等人通过网上推广广告，冒充“专家老师”，结合固定话术诱骗被害人买药，构成诈骗罪。
二、对于本案的法律分析
根据《刑法》及刑法理论，诈骗罪是指行为人以非法占有为目的，虚构事实或隐瞒真相，欺骗他人，根据被欺骗者的处分行为取得财物或者财产性利益。诈骗罪既遂的基本构造是：行为人以非法占有为目的实施欺诈行为→他人因欺诈行为产生或者继续维持错误认识→他人因此实施处分（或交付）财产的行为→行为人获得或者使第三人获得财产→被害人遭受财产损失。欺诈行为与财产转移的损害结果之间具有相当因果关系时即可。
对于诈骗犯罪的指控，专业的刑事辩护律师首先会从以下几点判断当事人是否构成犯罪，再结合在案证据对无罪事由进行充分论证：
第一，当事人实施的行为是否是符合诈骗罪构成要件的欺骗行为（如不符合则仅仅是民事纠纷）；
第二，被害人交付财物的行为与当事人实施的欺骗行为之间是否具有刑法上的因果关系（被害人是否是由于欺骗行为产生错误认识，并基于错误认识而交付财物）；
第三，当事人主观上是否具有非法占有目的和诈骗犯罪的故意（区分民事欺诈和诈骗犯罪的关键）。
结合本案的具体案情，上述构成要件的辩护要点在本案中体现的核心事实为：第一，曾某网上推广的行为是否构成虚构事实、隐瞒真相的行为；第二，曾某是否实施了其他欺骗行为；第三，客户支付定金或货款后，是否实际提供了中医师开具的中药；第四，中药售价高是否等同于非法占有的目的；第五，曾某的的收入来源主要是工资还是分红，或者是客户直接支付的货款。
根据本案的相关事实，我们认为，严格依据《刑法》规定及诈骗罪的构成要件，曾某在本案中的行为不构成诈骗罪，理由如下：
（一）以在线看诊的方式为病患诊断病症、出具药方，是现阶段广泛存在的“互联网+药品流通”模式，该经营模式本身并不存在问题
首先，通过在线看诊为病患诊断病症、出具药方，是现阶段网络上普遍存在的经营模式，该经营模式在内容合法的情况下，本身并不涉及刑事犯罪。曾某等人通过江西T1电子商务公司在网上推广广告链接吸引客户，与诈骗罪之间不存在必然的关联。
其次，曾某虽为T1公司股东，但其不参与T1公司的经营管理，其老板为F2，日常推广广告的工作均听从F2的安排。
（二）曾某在网上推送广告的关键内容为成功案例、专业医生、治疗效果好，不能等同于虚构事实、隐瞒真相的行为。
就诈骗罪指控而言，成立诈骗罪，则要求行为人必须使用“虚构事实、隐瞒真相”的欺骗手段，使对方产生认识错误（并非所有的欺骗行为皆属于诈骗罪的实行行为，应达到足以使对方产生“认识错误”并基于认识错误处分财物的程度）。
首先，曾某在网上推送的广告内容并非由其编写，是T1堂中医门诊部的人提供的。
其次，曾某主要在搜狗、神马等网站推送广告，其广告内容大概介绍了病患的成功案例、中医馆的专业医生、治疗效果比较好等方面的内容。中医馆内的肖某、张某等中医师确实具有医生执业资格证书，广告介绍中医馆有专业医生的行为不属于虚构事实的行为。而推广成功案例、声称治疗效果好则属于一般商业惯例许可和社会容忍范围内对商品所作的夸张性介绍，而交易本身还有讨价还价余地的。曾某推送广告链接的行为不足以使客户产生“认识错误”并基于认识错误处分财物的程度，不能等同于诈骗罪中的欺骗行为，不需要动用刑法来进行规制。
（三）在整个客户购买药方的过程中，曾某只负责推送广告链接，并未与客户进行接触，也未收取客户支付的定金或全款。
为了说明这个问题，我们可以先看看这些客户购买药方的过程：
1.用户点击在“搜狗”“神马”“360”等网络平台上看到发布的广告，点击广告打开曾某等提供的广告链接（产生浏览量即点击数），在此时会存在很大部分用户误点进来然后直接关闭该链接，有小部分用户被链接的内容所吸引，根据链接提示添加中医馆医生助理的微信；
2.随后，被添加的医生助理通过好友验证，与客户进行交流；
3.接着，由医生助理向客户介绍中医馆的医生、药方、功效等内容。
4.在与医生助理交流后，决定购买药方的客户通过微信、支付宝和银行账号支付定金或者全款，或者选择货到付款。
从上述客户购买药方的过程可知，首先，曾某没有与客户进行实质接触，更谈不上对客户实施“虚构事实、隐瞒真相”的行为；其次，客户支付的定金或全款直接进入医生助理的账户或者公司账户，而不是进入曾某的个人账户。
此外，控方依据“T2公司的财务卡为曾某父母的银行卡”从而认定曾某具有非法占有的目的是站不住脚的。首先，曾某与F2同为T1公司的股东，且其为T1公司和T2公司做广告推广，其与F2有一定的“交情”，基于对F2的信任将其父母的银行卡提供给F2使用，对于F2如何使用该银行卡并不知情；其次，曾某不是T2公司的股东，除了为T2公司作推广，与T2公司没有其他任何利益关系。即使曾某父母的银行卡作为T2公司的财务卡，也不能认定曾某具有非法占有的目的。曾某推广广告的行为完全合法且为广告的通行模式。
（四）曾某不存在“冒充专家老师”的行为
根据《起诉意见书》可知，控方以曾某等人“冒充专家老师”作为认定其实施诈骗行为的事实依据之一。
首先，曾某并未与客户进行接触，更谈不上存在“冒充专家老师”的行为；
其次，根据控方提供的证据材料，T2堂中医馆和T1堂中医馆聘请了有执业资格的中医师肖某、张某等人进行坐诊看病。肖某、张某等人定时对医生助理进行培训，使其掌握一定的中医知识。虽然医生助理的微信采用中医生的微信名和头像，但在与客户进行沟通交流时明确说明其为医生助理（有聊天记录截图为证）。在进行交易过程中也未虚构任何资质，只是出于对男性、减肥、丰胸等方面具有特定的医学知识（经过培训），从而以“专家老师”进行宣传。在此种情况下，行为人并未虚构事实，“专家老师”只是象征性的头衔。以“专家”“老师”的相关称谓对行为人进行称呼，并不能证明“被害人”对行为人产生认识错误。
综上，不能据此认定曾某存在“冒充专家老师”实施诈骗的行为。
（五）曾某主观上无诈骗罪的犯罪故意，与F2等人不构成共同犯罪。
《刑法》第二十五条规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”根据上述规定可知，要认定曾某与F2等人构成共同犯罪，必须有证据证明曾某与F2等人存在犯意联络。
退一步说，即使F2等人实施诈骗行为，也须有证据证明曾某为F2等人发布广告时，主观上明知或应知F2等人在实施“诈骗”。而在本案中，控方未提供证据证明曾某主观上明知或应知F2等人在实施“诈骗”。
曾某的讯问笔录称：“专家推广的中药是由具有医生执业资质的肖某、李某、张某等专家配制出来的。不了解医生助理如何跟客户沟通，也不清楚药物疗程。”
上述曾某供述能够证明，曾某在推送广告前，对于中医馆所卖药方的性质没有清晰的界定，更没有认识到药方性质对该广告行为的影响。无论F2等人被控诈骗罪是否成立，曾某均不具有诈骗犯罪的主观目的和犯罪故意，不可能成立诈骗罪的共犯。
（六）客户支付定金或货款后，中医馆实际提供了中医师开具的中药，不符合诈骗罪中非法占有的目的
典型的诈骗罪，明显具有欺骗性质，其目的是非法占有他人财产。而根据本案的证据材料可知，客户支付定金或货款后，中医馆实际提供了中医师开具的中药（该中药为中医馆具有医生执业资质的中医师针对不同病症开具的，例如，对于男性方面的疾病，其中药配方为鹿鞭、海马、肉苁蓉、黄精、熟地、淫羊藿、枸杞等中药材）其行为特征是通过市场交易提供一定商品的方式取得他人财产，而不是无任何代价地占有他人财物，不具有非法占有的目的。
民事欺诈与诈骗最主要的区别在于行为人是否具有非法占有之目的，诈骗是空手套白狼，是建立在假冒伪劣产品的基础上的；而民事欺诈则是建立合格产品基础上的夸大宣传、冒充身份，是以营利为目的而不是以非法占有为目的。
（七）中药售价高不能等同于非法占有的目的。
本案的中药方是由具有医生执业资格的中医师开具的、正规、合格的药方，公司的经营模式合法，即便业务员有夸大宣传、虚假宣传的行为，那也是为了促成交易，通过经营来获利，这是属于民事欺诈与行政处罚的范畴。不能将“售价高”片面地认定为“具有非法占有之目的”，不能将“营利”的目的等同于诈骗犯罪的非法占有之目的。
首先，售价高并不等于利润高，中间还存在大量的成本没有扣除。
其次，如果以售价高作为非法占有目的的认定标准，则中国的医药企业、房地产企业是否就具有非法占有之目的了？
最后，售价高低是属于市场调节的范畴，如果认为售价高，消费者完全可以不去购买，将售价高认定行为人具有非法占有之目的无论在逻辑上还是在法律上都是不能成立的。
当然这种营利可能是非法营利，违反的是民事法律与行政法律，属于民事法律与行政法律规制的范畴，可以通过民事起诉或行政处罚等途径解决，不能通过刑事途径来解决，因为其并没有违反刑事法律。
（八）曾某的收入来源为每个月5000元人民币的工资，而不是T1公司分红，也不是客户支付货款。
其一，曾某作为公司推广员，其收入为每个月的固定工资5000元人民币，没有提成。这5000元固定工资均为其将T1堂中医馆的员工编辑好的广告发送至“搜狗”“神马”“360”等网络平台的劳动所得，而非客户直接支付的款项。
其二，控方提供的现有证据无法证明曾某参与了公司分红。
曾某作为推广员诱导客户进行消费为了每个月获得5000元工资，其主观上不能等同于对客户财产具有非法占有的目的。
三、本案的辩护方向和前期辩护存在的问题
（一）本案的辩护方向
1.根据《起诉意见书》指控诈骗罪的罪名和数额，若诈骗罪成立，曾某等人必然面临无期徒刑的刑罚，且曾某在本案中作为第三被告人，我们尚未发现其具有任何从轻、减轻量刑情节，罪轻辩护无意义，必须坚持彻底的无罪辩护。
2.本案涉案范围广、影响大，不是关系能够搞定的案件，任何律师声称可以通过“找领导”“走关系”帮忙摆平都是极其不负责任的。
此类全国性重大刑事案件，唯有专业的刑事辩护律师，综合全案事实、证据，充分论证当事人的无罪事由，与办案机关据理力争，才会真正帮助到当事人。
3.本案中F2、F1、曾某三人是紧密联系在一起的，三人被控诈骗罪的案件事实相互联系，可谓“一荣俱荣、一损俱损”，通过推脱责任的方式追求自身无罪或罪轻的结果，只会让办案机关各个击破，分别落实各自的有罪证据。
（二）前期辩护存在的问题
本案现已到审查起诉阶段，对于一般的公安机关侦查的刑事案件，审查逮捕前的期间（通常为37天）是实现当事人无罪的最佳时机（逮捕后可能涉及国家赔偿，办案机关无罪处理的压力大）。
1.对于此类存在无罪事由的案件，家属应尽早委托辩护律师介入。律师通过会见，与办案机关、家属沟通，可以了解案件的基本情况和公安机关的侦查方向。
2.在完成上述工作的情况下，辩护律师应在批捕前有针对性的向办案机关出具不予批准逮捕意见书、当事人无罪的法律意见书（包括向公安机关、检察院）等文书，让办案机关发现案件存在的问题，若理据充分是有可能在批捕前实现无罪的。
3.对于先前贵方是否委托律师，委托的是否为专业的刑事辩护律师，以及律师实际投入的工作我们并不清楚。但在很多案件中，一些律师确实在批捕前，象征性地向办案机关出具两三页纸的《取保候审申请书》，这样的走过场式的辩护是无用的。办案机关无法根据律师的文书发现案件存在的无罪事由、案件存在的问题，或者律师在文书中只列观点，不谈事实和证据，这样的文书办案机关甚至连看都不愿意看。
4.此类共同犯罪的案件，推卸责任的辩护方式极有可能害了当事人，只会让办案机关分别落实各自的有罪证据，律师之间的配合尤为重要。F2、F1、曾某三人应同时委托专业的刑事辩护律师，甚至是同一律所的律师，这样律师之间便于沟通，统筹全案的辩护工作，共同努力。
四、本案的工作安排
若现阶段我们接收委托，将主要从以下几方面着手辩护工作：
1.尽快会见
通过会见，向曾某了解与案件有关的详细情况，具体包括以下几方面的内容:（1）公安机关对曾某的讯问次数、讯问内容等；（2）曾某面对公安机关的讯问作出了什么陈述和辩解；（3）公安机关是否存在指控、诱供等违法办案行为；（4）是否存在能够证明曾某等人无罪或罪轻的证据，公安机关没有调取的；（5）T1公司、T2公司以及涉案经营模式的具体情况。通过多次会见，详细了解案件的实际情况，更好地厘清公安机关的侦查思路，不断完善辩护思路。
除此之外，通过会见，与曾某沟通，对其进行法律培训。通过培训在一定程度上提高曾某的辩护能力和自我保护能力，通过律师与当事人合力，实现最佳辩护效果。
2.通过反复几轮的阅卷，全面了解案件事实与证据
根据刑诉法的规定，审查起诉阶段，律师可以查阅及复制公安机关向检察院提交的案卷材料，阅卷是开展刑事辩护的基础工作，只有通过三遍以上的全面阅卷、重点阅卷，全面了解案件的具体情况，才能有针对性地完善辩护策略，为曾某等人争取无罪或罪轻的辩护效果。
3.根据案件的具体情况，申请非法证据排除
通过会见和阅卷，了解本案是否存在非法取证的情况，若存在，则需要针对不利口供、书证等，向法院提出排除申请。
4.根据案件的具体情况，申请办案机关收集、调取对当事人有利的证据
在有效会见、阅卷的基础上，若本案存在能够证明当事人无罪或罪轻的证据，而公安机关没有调取的，依法申请办案机关收集、调取。
5.出具专业的法律文书，以证据、法律、司法裁判观点、有利案例来支撑无罪辩护观点
律师的法律文书是刑事辩护的关键武器，只有写好法律文书，才能实现有效辩护的目标。相关法律文书包括：法律意见书、调取证据申请书、非法证据排除申请书、辩护词、证人出庭作证申请书、一审庭审流程、针对当事人的发问提纲、针对其他被告人及证人的发问提纲、当事人发言稿、质证意见、情况反映函等。
本案将根据案件所处阶段、案件的具体情况等，向办案机关出具法律意见书等文书，若进入一审程序，则提前撰写辩护词、质证意见、发问提纲等庭审必备文书。
6.通过阅卷、会见等方式了解情况，提前预防办案机关增加或变更罪名
现阶段办案机关以诈骗罪进行认定，但不排除增加罪名的可能性，亦不排除后续阶段办案机关认定不构成诈骗罪，而单独以其他罪名进行追诉，辩护律师需通过阅卷、会见等方式了解相关情况，提前为可能存在的罪名增加或变更做准备。