时间：2023-01-26 12:12:00来源：法律常识
游走于事实与规范之间的刑辩律师
南京民刑事律师
一、话题之缘起
对于法律人的评价，我比较喜欢王泽鉴老师在其《民法思维：请求权基础理论体系》一书中所说：法律人，大可经世治国，小则保障人权。王老师的话可能来源于我们古代诸子百家的思想，在古代，摆在读书人面前无非就两条道，“入世”与“出世”。积极的“出世”，就意味着选择“王道”与“侠道”。选择“王道”，也就是“学成文武艺货与帝王家”；选择“侠道”，就选择独行之道，行侠仗义，仗剑走天涯。同样摆在我们多数从法学院毕业的学生来讲，多数是考进体制，少数是进入律师行业。很多律师同行自诩为“在野法曹”，特别是刑辩律师，在野意味着你站在国家暴力机关的对立面。司法机关积极的追诉犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任，而辩护律师的职责就是在法律的框架下，积极的维护自己当事人的合法权益，保障人权。对于刚入行的青年律师来讲，将“书本上的法律”上升到“行动中的法律”还有很多的路要走。而尚权刑辩学院“青年律师刑事辩护技能研修班”，采用“诊所式”培训模式，小班实操演练教学，极大的提高了我们青年律师的刑事辩护技能。
二、游走于事实、规范之间的刑辩律师
自经验主义哲学大师大卫·休谟首次提出了事实与价值二分法之后，在法哲学领域里，也流变出自然法学派、实证主义法学派等法学流派。自此，事实、规范与价值的关系成为了法学领域永恒的话题。在哈贝马斯的“交往行为理论”看来，在价值理性多元化的今天，传统的法律、道德对社会的整合出现了力不从心的状况。规范的有效性根植于交往的共同体中，也只有通过理性商谈的方式，对规范的有效性进行考察，最终在理性商谈的基础上形成某些规范上的“重叠性共识”。在司法领域中，作为辩护律师，如何说服当事人乃至法官，这就需要律师在会见、阅卷、庭审发问、庭审质证、法庭辩论环节中发现、重构有利于当事人的事实，谈过商谈、协商的方式，达成、乃至让法庭认定某种“重叠性的共识”，这就包括“事实共识”、“法律规范共识”以及“价值共识”。
（一）会见篇
北京市尚权律师事务所副主任高文龙律师是会见技能研修课的主讲老师。高文龙老师微言大义的指出：会见就是聊天；会见是律师的法律精深、人情练达、社会阅历、知识结构的综合表现。律师会见要有针对性的进行会见，而不能沦为生活律师。高文龙老师将会见分为首次会见、安慰性会见、核实证据会见、庭前会议会见、庭前辅导会见以及判后会见。
在首次会见前要进行相应法律法规以及所在地区类似案例的检索，从而给当事人提供靠谱的裁判规则的预判，通过自己的专业进而获得当事人的信任，在侦查阶段通过询问到案情况，可以了解当事人是构成“自首”，还是“立功”。通过了解公安询问的次数以及询问的内容，可以了解公安掌握的证据以及侦查的方向。高主任也指出，不能询问当事人有没有前科劣迹，因为有些当事人犯罪记录有可能没有联网，以防隔墙有耳。
我们可以看出，辩护律师通过会见，特别是审查起诉阶段，律师阅完卷之后，核实证据的会见以及开庭前的庭前辅导很重要。阅完卷，辩护律师就会对全案有的基本的了解，通过核实的方式，找出有利于犯罪嫌疑人、被告人的事实，达成重叠性的共识，进而统一罪与非罪、此罪与彼罪抑或是罪轻辩护思路。
最后，尚权（合肥）分所的孙艳秋律师讲述了律师会见环节的风险点，指出刑事律师在执业过程中面临各种各样的风险，其中最主要的风险来源于律师的会见，作为靠法律营生的律师，对于当事人不合理的要求，一定站在有利于当事人的利益角度出发，及时拒绝，作为符合法律要求的会见规则。
（二）阅卷篇
北京市尚权（合肥）律师事务所主任张旭华律师是阅卷技能研修课的主讲老师，张旭华主任指出，刑事辩护要回归司法三段论，法律人在刑事诉讼中只做两件事：事实认定，法律使用。犯罪的客观事实已经发生，被时间击碎，只在证据载体上遗留碎片化的信息。而辩护方的任务就是通过阅卷，构建有利于当事人的事实，重新对其进行有利于当事人的法律评价。
关于快速阅卷的方法，在审查起诉阶段，要看起诉意见书，明确侦查机关的指控的事实、证据、法律依据，在审判阶段，要看起诉书，指控的事实、证据与理由，总之带着问题去全面阅卷，制作阅卷笔录。
个人认为，虽然我国赋予律师享有调查取证权，但是庭前律师的主要任务就是阅卷并制作笔录，阅卷是个耗时耗力的辛苦活，刑事案件周期长，卷宗多，人的记忆力是递减的，律师必须制作阅卷笔录，摘抄有利于当事人的言辞、实物证据，特别是同案犯、证人前后矛盾相反的言辞。阅卷是孤独的，构建有利于当事人的事实版本，就需要律师去会见核实相关证据，为后期庭审中制作发问提纲、质证意见、辩护意见打下坚实的基础。
（三）发问篇
北京市尚权律师事务所主任毛立新律师发问技能研修课的主讲老师，毛立新老师指出，发问的目的是挖掘、展示有利于当事人的事实，否定、削弱控方证据的证据资格、证明力。对于同案犯、证人、被害人等人的发问，我们不能妄想通过直接发问获得答案。因此，我们在设计发问的时候，要通过拆分事实的方式，间接迂回的达到自己想要的有利于己方当事人的言辞证据。对于同案犯、证人、被害人否认的事实，我们要及时的拿其在侦查笔录卷承认的事实进行弹劾其当庭矛盾的证言。做到随时反击，进行归纳总结，固定成果。
同时，毛立新主任也指出了中国法庭发问常见的问题，例如，不针对事实问题，问法律问题；一个问题有N个事实，或者一连串的问题；适用法言法语发问等。教导我们要尽量采用封闭式的问题进行发问。
个人认为，无论是“起诉状一本主义”亦或是“案卷笔录移送主义”制度下，法庭发问至关重要，我国采用的是案卷笔录移送主义，开庭审理前法官会阅卷，会制作一个庭审提纲（包含发问提纲），也会法官会有先入为主，未审先定等客观情况的存在。但是，辩护律师通过法庭发问，引导己方当事人客观陈述，揭穿同案犯虚假的供述，会动摇法官先入为主的印象，特别是那些不看卷的陪审员。
（四）质证篇
北京市尚权律师事务所主任毛立新律师以及尚权（厦门）律师事务所的邱祖芳主任质证技能研修课的主讲老师，毛立新老师、和邱祖芳老师都指出，在法庭质证环节，要围绕证据的证明能力和证明力（亦或是证据的三性进行质疑），质证的目的在于否定对方证据的证据能力，否定或者削弱对方证据的证明力，阐释对方证据中对己方有利的内容。
毛主任也指出时间中我们发表质证意见仅仅是陈述事实的现象，质证意见的正确的表述范式是意见指向性（针对证据资格、证明力或三性）+事实依据（描述证据本身存在的问题）+法律依据（援引相关法条）=得出结论（得出不能作为定案的根据使用，不能证明待证事项等结论）。
确实，在实践中发表质证意见的时候，我也被法官揪出自己仅陈述事实依据，让我发表质证意见结论的情况。对司法实践中，对于多起犯罪，公诉机关经常进行打包举证，这时，作为辩护律师一定要公诉机关明确对应每笔犯罪事实，所证明犯罪事实的证据是否证据充分。而对于同案犯矛盾相反的证言，辩护律师应当申请法庭让同案犯进行当庭对质，进而揭穿同案犯虚假的谎言，以此来动摇公诉方的证据锁链。
（五）法庭辩论
张宇鹏律师讲授《法庭辩论技能》，介绍了法庭辩论的准备工作、辩护意见的构建方式、辩护词的写作、法庭辩论的应变等内容。法律虽然设立法庭辩论环节，但是法庭辩论是贯彻法庭始终的。前面的法庭发问、法庭质证环节所发表的意见是碎片化的，此时，法庭辩论环节，辩护律师可以就全案的程序、事实、法律适用、量刑情节等发表辩护意见。法庭辩论在对抗式的诉讼模式下，法庭辩论又称为“结案陈词”，这是法庭高潮的环节，在对抗制诉讼模式下，法庭所采用的是二分式的庭审构造，陪审团认定事实，法官适用法律，律师所说服的对象是由普通民众组成的陪审团，Guilt or Not guilt（有罪还是无罪）。而在中国，辩护律师所说服的对象是组成合议庭的资深法官。这就要求辩护律师辩护观点明确，有理有据，言简意赅，突出重点，少做“表演式的辩护”。在检察院量刑精准化背景下，法官很少会突破检察官的量刑下限，如何说服合议庭作出有利于被告人的裁判，将是刑辩律师一生所追寻的答案。
三、结语
很荣幸能参加尚权刑辩学院第五期“青年律师刑辩技能研修班”（泰州站），能有机会近距离接触、观摩业界翘楚，行业大咖，老师们的授课答疑，让人如沐春风，豁然开朗，虽然达不到毛立新老师所期望的打通“任督二脉”，但是至少在法律思维上，特别是司法三段论的运用，提高了视野，拓展了格局。在收货知识的同时，结识了一批能力出众、热爱刑辩的小伙伴。
