时间：2022-10-02 02:10:05来源：法律常识
质证规则中结论术语的梳理与分析
引言：
基于保障人权、程序公正等价值的考量，大陆法系和英美法系设置了诸多证据能力的否定性规则，将不符合要求的证据材料排除庭审程序之外，又鉴于证据的证明力大小在于经验的判断和总结，因此证据规则本身很少涉及对证据证明力的限制。如英美法系设置大量的“相关性”“可采性”规则对证据的准入资格予以限制，具体表现为最佳证据规则、意见证据规则、品格证据规则、传闻证据规则以及非法证据排除规则。大陆法系则从“证据能力”和“证明力”构建了证据的评价体系，在证据能力层面，又分为“证据取得禁止”和“证据使用禁止”规则。
从我国当前的证据规则的评价体系来看，尽管2018年《人民检察院公诉人出庭举证质证工作指引》第四十条第二款明确“质证一般应当围绕证据本身的真实性、关联性、合法性，针对证据能力有无以及证明力大小进行。”即明确了庭审质证要侧重“三性”和“两力”。然而，《刑事诉讼法》及其司法解释、《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》等规范则针对不同种类的证据设置了专项审查规则，并没有嵌入“三性”和“两力”的表达。相反，采取了另一套话语体系，具体为：（1）才能\可以\应当\不得\不能〔作为定案的根据〕；（2）可以〔采用〕；（3）可以\不得〔作为证据使用〕；（4）应当\可以\不得\不能〔采信〕；（5）〔应当〕予以\依法\一并〔排除〕。
就证据审查判断的规范而言，“三性”“两力”“结论性表达”等话语体系并存，且彼此之间并无明确的对应关系，从而造成了学界及实务界的理解适用混乱。笔者认为，证据的三性是证据审查判断的标准，证据的“两力”则是证据审查判断的不同方面，而“不得作为定案的根据”等则属于证据审查判断的最终结论。
之所以对该主题进行系统化地梳理，因为质证表达须规范化、准确化，才能构建统一的话语体系。如质证的表达范式：意见指向+具体阐明+明确结论。演绎为：对该份证言的关联性有异议，证人张三称被告人应该是因为与被害人存在竞争关系从而选择杀害了被害人，属于典型的猜测性证言，且不符合一般的生活经验，该份证言依法不得作为证据使用。面对大量的质证规则，理顺“三性”“两力”“结论”的对应关系就显得十分必要，尤其是否定性的结论规则是排除某一证据的关键。
从证据的审查判断规则出发，结论性表达包括〔作为证据使用〕〔作为定案的根据〕〔采信〕〔采用〕〔排除〕这五类术语，笔者分别予以梳理、分析和汇总。
【条文】 （一）可以\不得\不能【作为证据使用】 1、《刑事诉讼法》第五十四条 第二款 行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。 第一百五十四条 依照本节规定采取侦查措施收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。 2、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第七十六条 监察机关依法收集的证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。 第八十八条 处于明显醉酒、中毒或者麻醉等状态，不能正常感知或者正确表达的证人所提供的证言，不得作为证据使用。 证人的猜测性、评论性、推断性的证言，不得作为证据使用，但根据一般生活经验判断符合事实的除外。 第一百条 因无鉴定机构，或者根据法律、司法解释的规定，指派、聘请有专门知识的人就案件的专门性问题出具的报告，可以作为证据使用。 第一百零一条 有关部门对事故进行调查形成的报告，在刑事诉讼中可以作为证据使用；报告中涉及专门性问题的意见，经法庭查证属实，且调查程序符合法律、有关规定的，可以作为定案的根据。 第一百一十六条 依法采取技术调查、侦查措施收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。 采取技术调查、侦查措施收集的材料，作为证据使用的，应当随案移送。 第一百三十五条 第三款 公诉人提交的取证过程合法的说明材料，应当经有关调查人员、侦查人员签名，并加盖单位印章。未经签名或者盖章的，不得作为证据使用。上述说明材料不能单独作为证明取证过程合法的根据。 3、最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第六条 初查过程中收集、提取的电子数据，以及通过网络在线提取的电子数据，可以作为证据使用。 4、《人民检察院刑事诉讼规则》第六十四条 行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，经人民检察院审查符合法定要求的，可以作为证据使用。 行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的鉴定意见、勘验、检查笔录，经人民检察院审查符合法定要求的，可以作为证据使用。 第六十五条 监察机关依照法律规定收集的物证、书证、证人证言、被调查人供述和辩解、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。 第二百二十九条 第二款 采取技术侦查措施收集的材料作为证据使用的，批准采取技术侦查措施的法律文书应当附卷，辩护律师可以依法查阅、摘抄、复制。 |
从上述规则可以看出，〔作为证据使用〕包括肯定性规则，也包括否定性规则，且均是围绕证据能力展开的。
从肯定性规则来看，可以〔作为证据使用〕的相关规定针对的是证据能力的许可问题，主要是关于证据种类、取证主体以及取证阶段等方面。例如，合法的取证主体是侦查机关，但行政机关或者监察机关在执法过程中收集的材料也可以作为证据使用。又如《刑事诉讼法》中规定的八大法定证据种类，最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释（以下简称“《新<刑诉法>解释》”）也对证据的种类作出了许可性规定，明确事故调查报告、专门性问题报告均可以作为证据使用。（汇总如下）
对证据不同侧面的放开——对证据能力的承认 | 结论 | |
取证主体 | 行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中 | 可以作为证据使用 |
监察机关依法收集的证据材料，在刑事诉讼中 | ||
取证手段 | 依照本节规定采取侦查措施（指技术性侦查措施）收集的材料在刑事诉讼中 | |
证据种类 | 因无鉴定机构，或者根据法律、司法解释的规定，指派、聘请有专门知识的人就案件的专门性问题出具的报告， | |
有关部门对事故进行调查形成的报告，在刑事诉讼中 | ||
取证阶段 | 初查过程中收集、提取的电子数据，以及通过网络在线提取的电子数据 | |
就否定性规则来看，不得〔作为证据使用〕针对的是证据能力的禁止问题。主要有两处规定。一是《新<刑诉法>解释》第八十八条之规定，即处于明显醉酒、中毒或者麻醉等状态，不能正确感知或者正确表达的证人所提供的证言以及证人的猜测性、评论性、推断性的证人，不得作为证据使用。这一处不得〔作为证据使用〕可以对应英美法系中的意见证据规则，即普通证人的意见一般不具有可采性。二是第一百三十五条第三款之规定，对于公诉人提供的取证过程合法的说明材料，未经签名或者盖章的，不得作为证据使用。
【条文】 （二）才能\不得\可以\应当\不能【作为定案的根据】1、《刑事诉讼法》第五十条 可以用于证明案件事实的材料，都是证据。 证据包括： （一）物证； （二）书证； （三）证人证言； （四）被害人陈述； （五）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解； （六）鉴定意见； （七）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录； （八）视听资料、电子数据。 证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。 第六十一条 证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实以后，才能作为定案的根据。法庭查明证人有意作伪证或者隐匿罪证的时候，应当依法处理。 第一百九十二条 第三款 公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。 2、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第七十一条 证据未经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，不得作为定案的根据。 第七十四条 依法应当对讯问过程录音录像的案件，相关录音录像未随案移送的，必要时，人民法院可以通知人民检察院在指定时间内移送。人民检察院未移送，导致不能排除属于刑事诉讼法第五十六条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当依法排除；导致有关证据的真实性无法确认的，不得作为定案的根据。 第七十五条 行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，经法庭查证属实，且收集程序符合有关法律、行政法规规定的，可以作为定案的根据。 第七十七条 对来自境外的证据材料，人民检察院应当随案移送有关材料来源、提供人、提取人、提取时间等情况的说明。经人民法院审查，相关证据材料能够证明案件事实且符合刑事诉讼法规定的，可以作为证据使用，但提供人或者我国与有关国家签订的双边条约对材料的使用范围有明确限制的除外；材料来源不明或者真实性无法确认的，不得作为定案的根据。 第八十三条 第二款 物证的照片、录像、复制品，不能反映原物的外形和特征的，不得作为定案的根据。 物证的照片、录像、复制品，经与原物核对无误、经鉴定或者以其他方式确认真实的，可以作为定案的根据。 第八十四条第二款 对书证的更改或者更改迹象不能作出合理解释，或者书证的副本、复制件不能反映原件及其内容的，不得作为定案的根据。 书证的副本、复制件，经与原件核对无误、经鉴定或者以其他方式确认真实的，可以作为定案的根据。 第八十六条 在勘验、检查、搜查过程中提取、扣押的物证、书证，未附笔录或者清单，不能证明物证、书证来源的，不得作为定案的根据。 物证、书证的来源、收集程序有疑问，不能作出合理解释的，不得作为定案的根据。 第八十九条 证人证言具有下列情形之一的，不得作为定案的根据： （一）询问证人没有个别进行的； （二）书面证言没有经证人核对确认的； （三）询问聋、哑人，应当提供通晓聋、哑手势的人员而未提供的； （四）询问不通晓当地通用语言、文字的证人，应当提供翻译人员而未提供的。 第九十条 证人证言的收集程序、方式有下列瑕疵，经补正或者作出合理解释的，可以采用；不能补正或者作出合理解释的，不得作为定案的根据： （一）询问笔录没有填写询问人、记录人、法定代理人姓名以及询问的起止时间、地点的； （二）询问地点不符合规定的； （三）询问笔录没有记录告知证人有关权利义务和法律责任的； （四）询问笔录反映出在同一时段，同一询问人员询问不同证人的； （五）询问未成年人，其法定代理人或者合适成年人不在场的。 第九十一条 证人当庭作出的证言，经控辩双方质证、法庭查证属实的，应当作为定案的根据。 经人民法院通知，证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证，法庭对其证言的真实性无法确认的，该证人证言不得作为定案的根据。 第九十四条 被告人供述具有下列情形之一的，不得作为定案的根据： （一）讯问笔录没有经被告人核对确认的； （二）讯问聋、哑人，应当提供通晓聋、哑手势的人员而未提供的； （三）讯问不通晓当地通用语言、文字的被告人，应当提供翻译人员而未提供的； （四）讯问未成年人，其法定代理人或者合适成年人不在场的。 第九十五条 讯问笔录有下列瑕疵，经补正或者作出合理解释的，可以采用；不能补正或者作出合理解释的，不得作为定案的根据： （一）讯问笔录填写的讯问时间、讯问地点、讯问人、记录人、法定代理人等有误或者存在矛盾的； （二）讯问人没有签名的； （三）首次讯问笔录没有记录告知被讯问人有关权利和法律规定的。 第九十八条 鉴定意见具有下列情形之一的，不得作为定案的根据： （一）鉴定机构不具备法定资质，或者鉴定事项超出该鉴定机构业务范围、技术条件的； （二）鉴定人不具备法定资质，不具有相关专业技术或者职称，或者违反回避规定的； （三）送检材料、样本来源不明，或者因污染不具备鉴定条件的； （四）鉴定对象与送检材料、样本不一致的； （五）鉴定程序违反规定的； （六）鉴定过程和方法不符合相关专业的规范要求的； （七）鉴定文书缺少签名、盖章的； （八）鉴定意见与案件事实没有关联的； （九）违反有关规定的其他情形。 第九十九条 第一款经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。 第一百条 第三款 经人民法院通知，出具报告的人拒不出庭作证的，有关报告不得作为定案的根据。 第一百零一条 有关部门对事故进行调查形成的报告，在刑事诉讼中可以作为证据使用；报告中涉及专门性问题的意见，经法庭查证属实，且调查程序符合法律、有关规定的，可以作为定案的根据。 第一百零三条 勘验、检查笔录存在明显不符合法律、有关规定的情形，不能作出合理解释的，不得作为定案的根据。 第一百零五条 辨认笔录具有下列情形之一的，不得作为定案的根据： （一）辨认不是在调查人员、侦查人员主持下进行的； （二）辨认前使辨认人见到辨认对象的； （三）辨认活动没有个别进行的； （四）辨认对象没有混杂在具有类似特征的其他对象中，或者供辨认的对象数量不符合规定的； （五）辨认中给辨认人明显暗示或者明显有指认嫌疑的； （六）违反有关规定，不能确定辨认笔录真实性的其他情形。 第一百零七条 侦查实验的条件与事件发生时的条件有明显差异，或者存在影响实验结论科学性的其他情形的，侦查实验笔录不得作为定案的根据。 第一百零九条 视听资料具有下列情形之一的，不得作为定案的根据： （一）系篡改、伪造或者无法确定真伪的； （二）制作、取得的时间、地点、方式等有疑问，不能作出合理解释的。 第一百一十三条 电子数据的收集、提取程序有下列瑕疵，经补正或者作出合理解释的，可以采用；不能补正或者作出合理解释的，不得作为定案的根据： （一）未以封存状态移送的； （二）笔录或者清单上没有调查人员或者侦查人员、电子数据持有人、提供人、见证人签名或者盖章的； （三）对电子数据的名称、类别、格式等注明不清的； （四）有其他瑕疵的。 第一百一十四条 电子数据具有下列情形之一的，不得作为定案的根据： （一）系篡改、伪造或者无法确定真伪的； （二）有增加、删除、修改等情形，影响电子数据真实性的； （三）其他无法保证电子数据真实性的情形。 3、《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第八条 据以定案的物证应当是原物。只有在原物不便搬运、不易保存或者依法应当由有关部门保管、处理或者依法应当返还时，才可以拍摄或者制作足以反映原物外形或者内容的照片、录像或者复制品。物证的照片、录像或者复制品，经与原物核实无误或者经鉴定证明为真实的，或者以其他方式确能证明其真实的，可以作为定案的根据。原物的照片、录像或者复制品，不能反映原物的外形和特征的，不能作为定案的根据。 据以定案的书证应当是原件。只有在取得原件确有困难时，才可以使用副本或者复制件。书证的副本、复制件，经与原件核实无误或者经鉴定证明为真实的，或者以其他方式确能证明其真实的，可以作为定案的根据。书证有更改或者更改迹象不能作出合理解释的，书证的副本、复制件不能反映书证原件及其内容的，不能作为定案的根据。 第九条 经勘验、检查、搜查提取、扣押的物证、书证，未附有勘验、检查笔录，搜查笔录，提取笔录，扣押清单，不能证明物证、书证来源的，不能作为定案的根据。 物证、书证的收集程序、方式存在下列瑕疵，通过有关办案人员的补正或者作出合理解释的，可以采用： （一）收集调取的物证、书证，在勘验、检查笔录，搜查笔录，提取笔录，扣押清单上没有侦查人员、物品持有人、见证人签名或者物品特征、数量、质量、名称等注明不详的； （二）收集调取物证照片、录像或者复制品，书证的副本、复制件未注明与原件核对无异，无复制时间、无被收集、调取人（单位）签名（盖章）的； （三）物证照片、录像或者复制品，书证的副本、复制件没有制作人关于制作过程及原物、原件存放于何处的说明或者说明中无签名的； （四）物证、书证的收集程序、方式存在其他瑕疵的。 对物证、书证的来源及收集过程有疑问，不能作出合理解释的，该物证、书证不能作为定案的根据。 第十二条 以暴力、威胁等非法手段取得的证人证言，不能作为定案的根据。 处于明显醉酒、麻醉品中毒或者精神药物麻醉状态，以致不能正确表达的证人所提供的证言，不能作为定案的根据。 第十三条 具有下列情形之一的证人证言，不能作为定案的根据： （一）询问证人没有个别进行而取得的证言； （二）没有经证人核对确认并签名（盖章）、捺指印的书面证言； （三）询问聋哑人或者不通晓当地通用语言、文字的少数民族人员、外国人，应当提供翻译而未提供的。 第十五条 具有下列情形的证人，人民法院应当通知出庭作证；经依法通知不出庭作证证人的书面证言经质证无法确认的，不能作为定案的根据： （一）人民检察院、被告人及其辩护人对证人证言有异议，该证人证言对定罪量刑有重大影响的； （二）人民法院认为其他应当出庭作证的。 证人在法庭上的证言与其庭前证言相互矛盾，如果证人当庭能够对其翻证作出合理解释，并有相关证据印证的，应当采信庭审证言。 对未出庭作证证人的书面证言，应当听取出庭检察人员、被告人及其辩护人的意见，并结合其他证据综合判断。未出庭作证证人的书面证言出现矛盾，不能排除矛盾且无证据印证的，不能作为定案的根据。 第十九条 采用刑讯逼供等非法手段取得的被告人供述，不能作为定案的根据。 第三十二条 对证据的证明力，应当结合案件的具体情况，从各证据与待证事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行审查判断。 证据之间具有内在的联系，共同指向同一待证事实，且能合理排除矛盾的，才能作为定案的根据。 第三十五条 侦查机关依照有关规定采用特殊侦查措施所收集的物证、书证及其他证据材料，经法庭查证属实，可以作为定案的根据。 |
证据材料需要具有证明案件事实的作用且符合法定证据种类，才能作为证据；而所有的证据只有经过法定程序查证属实才能作为定案的根据，从这个意义上讲，所谓的“定案的根据”实际上就是经法庭审查后认为具备“两力”的证据。
〔作为定案的根据〕同样包括肯定性和否定性规则，与〔作为证据使用〕有诸多重合的规定，主要是对证据能力的限制。
肯定性规定强调的是任何证据必须经过证属实、经庭审举证、质证才能作为定案的根据。值得注意的一点是，《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第三十二条第二款规定“证据之间具有内在的联系，共同指向同一待证事实，且能合理排除矛盾的，才能作为定案的根据。”上述规定则体现了〔定案的根据〕对证明力的要求，即证据之间需相互印证，才能作为定案的根据，若某一证据与其他证据相互矛盾，则不能作为定案的根据。当然，这样的规定可能会导致实务中会错误地排除真正有证明力的证据，如河南张氏叔侄案中，从被害人指甲中提取到第三人的DNA分型，最终被证实属于凶手的证据，却因与其他证据相互矛盾没有作为定案的根据。
而否定性规定虽也是对证据能力的限制，情形却各不相同，有的是因为证据的真实性无法保障、有的是证据不具有关联性、还有的是瑕疵证据无法补正或者作出合理解释的情形，从而无法作为定案的根据。（汇总如下）
适用情形 | 结论 | ||
鉴真规则/证据同一性 | 物证的照片、录像、复制品，不能反映原物的外形和特征的 | 不得作为定案的根据 | |
对书证的更改或者更改迹象不能作出合理解释，或者书证的副本、复制件不能反映原件及其内容的 | |||
在勘验、检查、搜查过程中提取、扣押的物证、书证，未附笔录或者清单，不能证明物证、书证来源的 | |||
“传闻”证据 | 经人民法院通知，证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证，法庭对其证言的真实性无法确认的 | ||
经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的 | |||
经人民法院通知，出具报告的人拒不出庭作证的 | |||
瑕疵证据 | 【采用规则】中的瑕疵证据+无法补正或者作出合理解释的 | ||
强制性排除规则 | 证据种类 | 排除情形 | |
被告人供述 |
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证人证言 |
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电子数据 |
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视听资料 |
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勘验、检查笔录 | 存在明显不符合法律、有关规定的情形，不能作出合理解释的 | ||
侦查实验笔录 | 侦查实验的条件与事件发生时的条件有明显差异，或者存在影响实验结论科学性的其他情形的 | ||
辨认笔录 |
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鉴定意见 |
| 不得作为定案的根据 | |
【条文】 （三）可以【采用】 最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释 第八十六条 第二款 物证、书证的收集程序、方式有下列瑕疵，经补正或者作出合理解释的，可以采用： （一）勘验、检查、搜查、提取笔录或者扣押清单上没有调查人员或者侦查人员、物品持有人、见证人签名，或者对物品的名称、特征、数量、质量等注明不详的； （二）物证的照片、录像、复制品，书证的副本、复制件未注明与原件核对无异，无复制时间，或者无被收集、调取人签名的； （三）物证的照片、录像、复制品，书证的副本、复制件没有制作人关于制作过程和原物、原件存放地点的说明，或者说明中无签名的； （四）有其他瑕疵的。 第九十条 证人证言的收集程序、方式有下列瑕疵，经补正或者作出合理解释的，可以采用；不能补正或者作出合理解释的，不得作为定案的根据： （一）询问笔录没有填写询问人、记录人、法定代理人姓名以及询问的起止时间、地点的； （二）询问地点不符合规定的； （三）询问笔录没有记录告知证人有关权利义务和法律责任的； （四）询问笔录反映出在同一时段，同一询问人员询问不同证人的； （五）询问未成年人，其法定代理人或者合适成年人不在场的。 第九十五条 讯问笔录有下列瑕疵，经补正或者作出合理解释的，可以采用；不能补正或者作出合理解释的，不得作为定案的根据： （一）讯问笔录填写的讯问时间、讯问地点、讯问人、记录人、法定代理人等有误或者存在矛盾的； （二）讯问人没有签名的； （三）首次讯问笔录没有记录告知被讯问人有关权利和法律规定的。 第一百一十三条 电子数据的收集、提取程序有下列瑕疵，经补正或者作出合理解释的，可以采用；不能补正或者作出合理解释的，不得作为定案的根据： （一）未以封存状态移送的； （二）笔录或者清单上没有调查人员或者侦查人员、电子数据持有人、提供人、见证人签名或者盖章的； （三）对电子数据的名称、类别、格式等注明不清的； （四）有其他瑕疵的。 |
证据采用规则针对的是瑕疵类的笔录证据，即在收集程序、方式上不完全符合规范要求的笔录类证据，如讯问（询问）笔录、物证（书证、电子数据）的提取笔录或清单等。鉴于笔录类证据的某些瑕疵是记载过程中的疏漏，虽不存在致命性的错误，但也存在笔录系捏造或者伪造的可能性，必须经补正或者作出合理解释，才可采用。否则，不得作为定案的根据。
此外，根据“事实需要证据予以证明，而法律问题需要解释”，当瑕疵证据影响到事实认定，则需要补正；当瑕疵证据影响的是法律问题，则需要作出合理解释。如询问笔录的地方不符合规定的，影响的是询问地点的合法性问题，需要通过合理解释予以解决；而询问笔录反映同一时段，同一询问人员询问不同证人的，则影响到询问是否真实的事实问题，需要补正（证据）予以证明。（汇总如下）
证据种类 | 瑕疵证据 | 适用条件 | 结论意见 |
物证、书证 | 收集程序、方式有瑕疵 ①笔录或者清单上没有调查人员或者侦查人员、物品持有人、见证人等签名；
| 经补正或作出合理解释的 | 可以采用 |
证人证言 | 收集程序、方式有瑕疵
⑤笔录反映同一时段，同一询问人员询问不同证人的；
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被告人供述和辩解 | 讯问笔录有瑕疵
③首次讯问笔录没有记录权利告知的 | ||
电子证据 | 收集、提取程序瑕疵
②笔录或者清单上没有调查人员或者侦查人员、电子数据持有人、提供人、见证人签名或盖章的；
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【条文】 （四）应当\可以\不得\不能【采信】 最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释 第九十一条 第二款 证人当庭作出的证言与其庭前证言矛盾，证人能够作出合理解释，并有其他证据印证的，应当采信其庭审证言；不能作出合理解释，而其庭前证言有其他证据印证的，可以采信其庭前证言。 第九十六条 第二款、第三款 被告人庭审中翻供，但不能合理说明翻供原因或者其辩解与全案证据矛盾，而其庭前供述与其他证据相互印证的，可以采信其庭前供述。 被告人庭前供述和辩解存在反复，但庭审中供认，且与其他证据相互印证的，可以采信其庭审供述；被告人庭前供述和辩解存在反复，庭审中不供认，且无其他证据与庭前供述印证的，不得采信其庭前供述。 第一百四十三条 下列证据应当慎重使用，有其他证据印证的，可以采信： （一）生理上、精神上有缺陷，对案件事实的认知和表达存在一定困难，但尚未丧失正确认知、表达能力的被害人、证人和被告人所作的陈述、证言和供述； （二）与被告人有亲属关系或者其他密切关系的证人所作的有利于被告人的证言，或者与被告人有利害冲突的证人所作的不利于被告人的证言。 |
采信规则适用的证据种类是被告人供述和辩解、证人证言等言辞证据，适用的情形是特殊言辞（利害关系人证言）或言辞证据存在反复，而采信的前提是有其他证据相互印证，即采信规则的基础是印证规则。（汇总如下）
证据种类 | 适用情形 | 适用条件 | 结论意见 |
被告人供述和辩解 | 庭前供述反复 | 庭审供认+印证 | 可以采信庭审供述 |
庭审不供认+庭前无印证 | 不得采信庭前供述 | ||
庭审翻供 | 翻供没有合理说明原因或者辩解有矛盾+庭前有印证 | 可以采信庭前供述 | |
证人证言 | 庭审翻证 | 翻证有合理解释+庭审有印证 | 应当采信庭审证言 |
翻证无合理解释+庭前有印证 | 可以采信庭前证言 | ||
特殊证言 | 生理、精神上有缺陷，认知、表达有困难+印证 | 可以采信 | |
利害关系人所做的倾向性证言+印证 | 可以采信 | ||
【条文】 （五）【应当】予以\依法\一并【排除】 《刑事诉讼法》 第五十六条 采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。 在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。 第六十条 对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第五十六条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。 2、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释 第七十四条 依法应当对讯问过程录音录像的案件，相关录音录像未随案移送的，必要时，人民法院可以通知人民检察院在指定时间内移送。人民检察院未移送，导致不能排除属于刑事诉讼法第五十六条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当依法排除；导致有关证据的真实性无法确认的，不得作为定案的根据。 第一百二十三条 采用下列非法方法收集的被告人供述，应当予以排除： （一）采用殴打、违法使用戒具等暴力方法或者变相肉刑的恶劣手段，使被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述； （二）采用以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等相威胁的方法，使被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述； （三）采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的被告人供述。 第一百二十四条 采用刑讯逼供方法使被告人作出供述，之后被告人受该刑讯逼供行为影响而作出的与该供述相同的重复性供述，应当一并排除，但下列情形除外： （一）调查、侦查期间，监察机关、侦查机关根据控告、举报或者自己发现等，确认或者不能排除以非法方法收集证据而更换调查、侦查人员，其他调查、侦查人员再次讯问时告知有关权利和认罪的法律后果，被告人自愿供述的； （二）审查逮捕、审查起诉和审判期间，检察人员、审判人员讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果，被告人自愿供述的。 检索报告 第一百二十五条 采用暴力、威胁以及非法限制人身自由等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。 第一百二十六条 收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。 认定“可能严重影响司法公正”，应当综合考虑收集证据违反法定程序以及所造成后果的严重程度等情况。 第一百三十七条 法庭对证据收集的合法性进行调查后，确认或者不能排除存在刑事诉讼法第五十六条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当排除。 3、《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》 第二条 经依法确认的非法言词证据，应当予以排除，不能作为定案的根据。 第三条 人民检察院在审查批准逮捕、审查起诉中，对于非法言词证据应当依法予以排除，不能作为批准逮捕、提起公诉的根据。 4、最高人民法院印发《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》的通知 8.采用刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的被告人供述，应当排除。 除情况紧急必须现场讯问以外，在规定的办案场所外讯问取得的供述，未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述，以及不能排除以非法方法取得的供述，应当排除。 6、《人民检察院刑事诉讼规则》 第六十六条 对采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当依法排除，不得作为移送审查逮捕、批准或者决定逮捕、移送起诉以及提起公诉的依据。 第六十七条 对采用下列方法收集的犯罪嫌疑人供述，应当予以排除： （一）采用殴打、违法使用戒具等暴力方法或者变相肉刑的恶劣手段，使犯罪嫌疑人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述； （二）采用以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁的方法，使犯罪嫌疑人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述； （三）采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的供述。 第六十八条 对采用刑讯逼供方法使犯罪嫌疑人作出供述，之后犯罪嫌疑人受该刑讯逼供行为影响而作出的与该供述相同的重复性供述，应当一并排除，但下列情形除外： （一）侦查期间，根据控告、举报或者自己发现等，公安机关确认或者不能排除以非法方法收集证据而更换侦查人员，其他侦查人员再次讯问时告知诉讼权利和认罪认罚的法律规定，犯罪嫌疑人自愿供述的； （二）审查逮捕、审查起诉期间，检察人员讯问时告知诉讼权利和认罪认罚的法律规定，犯罪嫌疑人自愿供述的。 |
从上述规则可以看出，非法证据排除规则针对被告人供述、证人证言、被害人陈述、书证和物证等五个证据种类，具体的非法取证情形也不相同。也即非法证据排除规则是有特定的证据种类和适用情形的，不是所有的违法、非法取证情形均适用该规则。另外，对于被告人受刑讯逼供影响而做出点重复性供述也应当一并排除。（汇总如下）
非法证据 | 结论意见 | |||
证据种类 | 取证手段 | 具体取证情形 | 两种状态 | 应当予以排除 |
被告人供述 | 刑讯逼供等方法 | 1.殴打、使用戒具、变相肉刑； 2.暴力或者严重损害近亲属意愿； 3.非法拘禁 4.采用冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法。 | 确认或者（同录…）不能排除属于非法取证情形的 | |
受刑讯逼供影响做出的重复性供述 | 应当一并排除 | |||
证人证言、被害人陈述 | 以暴力、威胁等方法 | 1.暴力； 2.威胁； 3.非法限制人身自由 | 应当予以排除 | |
物证、书证 | 不符合法定程序+可能影响司法公正的+不能补正或者做出合理解释的 | 应当予以排除 | ||
后一阶段发现前一阶段的证据有非法证据的 | 应当依法排除 | |||
