刑法236，刑法修正案十一若干问题解读

《刑法修正案（十一）》的

解读与反思

作者：刘宪权、陆一敏

来源：《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2021年第1期

摘要:《刑法修正案(十一)》的重点修正内容包含对社会热点事件的立法回应以及与其他部门法的立法衔接。本次修正案总体上遵循了从严从重的立法整体趋向。本次修正案有关刑事责任年龄的重大突破更多的是对低龄未成年人恶性暴力犯罪现象的立法回应以及对社会公众激昂民意的安抚，与我国的现实国情和对未成年人特殊保护刑事政策有所不符。本次修正案通过增设新罪、修改构成要件以扩大原有犯罪适用范围以及前置化刑法干预起点等修法技术和途径，本质上实现了对我国犯罪圈的扩张。加重多个罪名法定刑的修法现象同样体现了我国刑事立法重刑化的发展趋势。应坚持刑法对社会治理干预的适度化，尽可能减少“轻罪立法”，避免“现象立法”，以杜绝“情绪性立法”的发生。

关键词:刑法修正案(十一);情绪性立法;轻罪立法;现象立法

《刑法修正案(十一)》(以下简称《修(十一)》)历经全国人大常委会三次审议，在广泛征求了社会公众与专业人士的意见后，于2020年12月26日第十三届全国人大常委会第二十四次会议正式通过(自2021年3月1日起施行)。《修(十一)》是继《刑法修正案(九)》后对我国刑法的新一轮大规模修正，共包含48个条文，涉及刑法修改的有47个条文，其中31个条文是对原刑法条文中犯罪构成要件或法定刑的修改，有15个条文增设新罪名。①本文将对本次修正案的重点补充修订内容进行梳理阐释，总结其所体现的我国刑事立法趋向，以期全局性地对该修正案的整体修法思路以及部分情绪性修正条款进行审思。

一、《修(十一)》主要内容之解读

笔者以本次修正案修改补充刑法的立法起因与初衷为视角，将本次修正案的重点修正内容分为对社会热点事件的立法回应及与其他部门法的立法衔接，进行针对性梳理与解读。

(一)对社会热点事件的立法回应

1． 降低刑事责任年龄

近年来，低龄未成年人恶性暴力犯罪事件屡见报端。如2020年4月，安徽省郎溪县13岁的杨某某杀害堂妹杨某婷后抛尸;2019年7月，宁夏永宁县12岁的苏某用木板击打6岁的亲戚李某某致其死亡等，这些实施严重危害社会行为的低龄未成年人，因不满14周岁而无法得到刑事制裁，引发社会公众的强烈不满。为回应人民关切，本次修正案修改了刑法第17条关于最低刑事责任年龄的规定:“已满十二周岁不满十四周岁的人，犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣，经最高人民检察院核准追诉的，应当负刑事责任。”即在特定情形下，经特定程序，已满12周岁不满14周岁的人也应当负刑事责任。此项修订颠覆了我国长久以来未满14周岁的未成年人完全不负刑事责任的规定，突破了刑法规定的对刑事责任年龄统一“一刀切”的模式，将12至14周岁未成年人是否具有刑事责任能力的实质判断权力，交由最高人民检察院行使。

2． 将暴力危害交通安全行为入罪

近年来，乘客与司机冲突导致的交通事故在全国各地时有发生。本次修正案在刑法第133条之一危险驾驶罪后增加一条，作为第133条之二:“对行驶中的公共交通工具的驾驶人员使用暴力或者抢控驾驶操纵装置，干扰公共交通工具正常行驶，危及公共安全的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。前款规定的驾驶人员在行驶的公共交通工具上擅离职守，与他人互殴或者殴打他人，危及公共安全的，依照前款的规定处罚。有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”这便是新增的“暴力危害交通安全罪”②，即对行驶中的公共交通工具的驾驶人员使用暴力或抢控驾驶操作装置的干扰行为以及该驾驶人员擅离职守行为独立成罪。该罪设立采取了具体危险犯的立法模式，若与刑法第133条交通肇事罪或第114条以危险方法危害公共安全罪(危险犯)、第115条以危险方法危害公共安全罪(实害犯)产生想象竞合，从一重罪论处。

3． 严惩猥亵儿童行为

时下，社会上对于猥亵儿童罪法定刑偏低的问题颇有看法，理论界与实务界对此也展开过激烈讨论。人们普遍对此类案件判决中的量刑结果提出质疑。笔者认为，从实然角度分析，在本次修正案对猥亵儿童罪中的“其他恶劣情节”进行具体明确前，根据同质解释规则，猥亵儿童造成被害儿童伤害的，不应在猥亵儿童罪中适用法定刑升格;造成被害儿童轻伤以上后果的，应当构成猥亵儿童罪基本刑与故意伤害罪的想象竞合犯，从一重罪论处。［1］但是，实践中也有判例将猥亵儿童造成被害人重伤的认定为猥亵儿童罪中的“其他恶劣情节”。③对此，本次修正案将刑法第237条第3款修改为:“猥亵儿童的，处五年以下有期徒刑;有下列情形之一的，处五年以上有期徒刑:(一)猥亵儿童多人或者多次的;(二)聚众猥亵儿童的，或者在公共场所当众猥亵儿童，情节恶劣的;(三)造成儿童伤害或者其他严重后果的;(四)猥亵手段恶劣或者有其他恶劣情节的。”本次修正案参照刑法第236条第3款中具体列举强奸罪的加重处罚情节模式，明确了四项猥亵儿童罪的加重量刑情节，从而在法定刑不变的情况下，实际上加重了对猥亵儿童罪的惩罚，实现了对侵犯儿童性权利行为的严厉处罚。

4． 打击冒名顶替行为

据报道，在2018年9月山东省启动的高等学历数据集中清查行动中，发现省内14所高校有242人系冒名顶替入学并取得相应学历。经调查发现，高考冒名顶替者大多利用相关工作人员的滥用职权或玩忽职守，采用冒领高校录取通知书、伪造档案、户籍造假等一系列手段，顶替被冒名者的入学资格。相当一部分的被冒名顶替者对此毫不知情，甚至误以为自己高考落榜。由于高考冒名顶替事件涉及人数多、范围广，激起了社会大众的广泛热议与强烈愤慨。对此，本次修正案在刑法第280条之一后增加一条，作为第280条之二:“盗用、冒用他人身份，顶替他人取得的高等学历教育入学资格、公务员录用资格、就业安置待遇的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。组织、指使他人实施前款行为的，依照前款的规定从重处罚。国家工作人员有前两款行为，又构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。”通过新增“盗用、冒用他人身份罪”，将盗用、冒用他人身份，顶替他人取得的高等学历教育入学资格等资格、待遇的行为予以明确入罪，并规定组织、指使他人实施盗用、冒用他人身份的顶替行为的，从重处罚。

(二)与其他部门法的立法衔接

1． 修改商业秘密犯罪的相关规定

我国自1993年9月2日发布《反不正当竞争法》以来，经过了2017年11月4日、2019年4月23日的两次修订，对该法第二章不正当竞争行为中的第10条(后改为第9条)关于侵犯商业秘密行为的规定进行了多处修改。主要包括:其一，将该条第2款中明知或应知第1款所列违法行为，“获取、使用或者披露他人的商业秘密”的行为手段明确为“获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密”的;其二，在该条第1款第1项中增加了“欺诈”与“电子侵入”两项不正当手段获取权利人商业秘密的行为模式;其三，将第1款第3项中的“违反约定”这一措辞修订为“违反保密义务”，使用词更加严谨规范;其四，在对“商业秘密”界定中增加了“等商业信息”的兜底性规定，扩大了“商业秘密”概念范围，不再局限于原法条规定的“不为公众知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息与经营信息”。在本次修正案颁布前，我国《刑法》第219条侵犯商业秘密罪这一法定犯的罪状表述完全援引1993年《反不正当竞争法》。在前置法已经进行了大规模修改的前提下，刑法理应对此给予一定回应。有据于此，本次修正案吸收并借鉴了《反不正当竞争法》的上述修法举措，对第218条侵犯商业秘密罪进行了同步修订。

早在2009年，著名的“力拓案”(胡士泰等非国家工作人员受贿、侵犯商业秘密案)①就暴露了我国刑法在侵犯商业秘密犯罪立法上的缺陷与漏洞。2009年7月，上海市国家安全局以涉嫌为境外刺探、窃取中国国家秘密罪对胡士泰等4名力拓雇员采取刑事拘留。［2］但由于本案中有关中国钢铁企业的相关秘密信息属于商业秘密而无法纳入国家秘密的范畴，并且我国刑法未将为境外刺探、窃取商业秘密的行为规定为犯罪，因此涉案4人被正式批捕并在上海市人民检察院提供公诉时，罪名“降格”为非国家工作人员受贿罪与侵犯商业秘密罪。由此可以看出我国刑法对惩治此类国际间商业间谍行为的无奈。正因为如此，本次修正案在刑法第219条后增加一条，作为第219条之一:“为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密的，处五年以下有期徒刑，并处或者单处罚金;情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”增设为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪，有助于对传统侵犯商业秘密行为与为境外的机构、组织、人员侵犯商业秘密行为进行区分，弥补了我国刑法对为境外利益而侵犯商业秘密犯罪行为打击不足的缺憾。同时，通过对为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪设置较侵犯商业秘密罪更重的法定刑，实现对社会危害性严重程度不同的侵犯商业秘密行为进行有层次的惩治，凸显了我国刑法对国际间商业间谍行为的严厉打击。可见，本次修正案不仅关注与相关前置法律进行合理衔接，还通过设立新罪对具有不同社会危害性的侵犯商业秘密不正当竞争行为进行分层规制。

2． 修改假药、劣药犯罪的相关规定

2019年8月我国《药品管理法》第4次修订前，该前置法第48条、第49条将不合格假劣药品分为假药、按假药论处的药品、劣药以及按劣药论处的药品四类。修订后的《药品管理法》取消了按假药论处与按劣药论处的有关规定，对不合格假劣药品的分类进行了重大调整，将原按假药论处的“变质的”“所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的”药品归入假药的范畴，将原按假药论处的“被污染的”药品归入劣药的范畴，同时删除原按假药论处的“依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的”的规定。在本次修正案颁布前，我国刑法第141条生产、销售假药罪与第142条生产、销售劣药罪的第2款明确规定，假药与劣药的概念分别是指依照《药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品以及属于劣药的药品。在《药品管理法》对假药和劣药的内涵与外延进行了重大调整后，本次修正案也对此作出了相应的调整:删除了刑法第141条与第142条中有关假药和劣药概念界定，同《药品管理法》中对假劣药品的分类保持了一致;同时参照了《药品管理法》第119条的规定，明确了药品使用单位人员明知是假药或劣药而提供给他人使用的行为依照销售假药罪或销售劣药罪的规定处罚。

3． 修改证券、期货犯罪的相关规定

2019年12月我国《证券法》进行了第五次修订，其中第55条(原第77条)规定的操纵证券市场行为新增了“不以成交为目的，频繁或者大量申报并撤销申报”“利用虚假或者不确定的重大信息，诱导投资者进行证券交易”“对证券、发行人公开作出评价、预测或者投资建议，并进行反向证券交易”以及“利用在其他相关市场的活动操纵证券市场”四种行为手段。应当看到，《证券法》对操纵证券市场行为增设的四种行为手段中的三种操纵行为，主要是受2019年6月27日“两高”发布的《关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》的影响。只是该司法解释规定将幌骗(即频繁或大额报撤单)、蛊惑交易、“抢帽子”等操纵行为归入至刑法第182条第1款第4项规定的“以其他方法操纵证券、期货市场”中。本次修正案也对此作出了相应的补充，明确将这三种行为增设为操纵证券、期货市场罪的行为方式，从而使刑法与《证券法》及相关司法解释之间的衔接更顺畅。

4． 修改其他规定与《民法典》相衔接

除此之外，2020年5月28日我国发布了《民法典》，这是新中国成立以来第一部以法典命名的法律文件，涉及物权、合同、人格权、婚姻家庭、继承、侵权责任等多项内容，涵盖了社会生活和经济活动的方方面面，可谓是我国法制道路上里程碑式的一次立法壮举。应当看到，《民法典》确立了部分我国法律先前尚未涉及的新型权利与义务，这些权利与义务的设立对刑事立法同样具有重大意义。民事权利，即民法中的授权性规定，同样有赖于刑法的保护;对于违反民事义务，即违反民法中禁止性规定的违法行为，当其社会危害性达到了一定的严重程度，同样可能受到刑法的惩治。例如，《民法典》第185条对英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉等人格利益作了保护性规定，第680条规定了“禁止高利放贷”，第1009条对“从事与人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动”进行了禁止性规定，第1254条规定了“禁止从建筑物中抛掷物品”。与之相应，本次修正案也增设了相应的条文，将侵害英雄烈士的名誉、荣誉的行为、非法催收高利贷产生的债务的行为、非法从事基因编辑、克隆与人体胚胎试验的部分行为、从建筑物或者其他高空抛掷物品的行为明确规定为犯罪。

二、《修(十一)》集中体现了从严从重的立法趋向

尽管《关于〈中华人民共和国修正案〉(十一)草案的说明》明确了此次刑法修改的总体思路之一是“进一步贯彻宽严相济刑事政策，适应国家治理体系和治理能力现代化的要求，把握犯罪产生、发展和预防惩治的规律，注重社会系统治理和综合施策”。但是，从具体内容来看，本次修正案落实从宽刑事政策的条文较为有限，总体上仍然遵循了从严从重的立法趋向，具体表现为犯罪圈的扩张与法定刑的加重两方面。

(一)最新刑事立法对犯罪圈的扩张

本次修正案主要通过新设罪名、扩张罪名适用范围以及前置化刑法干预起点等手段严密了刑事法网，无疑对犯罪圈进行了相当程度的扩张。

具体表现为:首先，本次修正案共修改补充刑法47个条文。相较于同样是大幅度修订的《刑法修正案(八)》(修改补充刑法49条)与《刑法修正案(九)》(修改补充刑法51条)，本次修正案中仅有1条涉及对刑法总则条文的修订(对刑法第17条规定的最低刑事责任年龄进行了下调)，其余条文集中对刑法分则的个罪条文进行修正。经笔者统计梳理，本次修正案共新增罪名15项，涉及刑法条文具体包括:刑法第133条之二暴力妨害安全驾驶罪，第134条之一危害生产作业安全罪，第142条之一妨害药品管理罪，第219条之一为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪，第236条之一特殊职责人员性侵罪，第282条之二盗用、冒用他人身份罪，第291条之二高空抛物罪，第293条之一非法催收高利贷债务罪，第299条之一侮辱、诽谤英雄烈士罪，第334条之一非法采集、运送、邮寄、携带人类遗传资源罪，第336条之一非法使用基因编辑、克隆的胚胎罪，第341条第3款非法捕猎、收购、运输、出售陆生野生动物罪，第342条之一破坏国家公园、国家级自然保护区罪，第344条之一非法引进、释放、丢弃外来入侵物种罪，以及第355条之一引诱、教唆、欺骗、组织、强迫运动员使用兴奋剂罪。由此可以看到，本次修正案的新增罪名分布于危害公共安全犯罪、破坏社会主义市场经济犯罪(包括生产、销售伪劣商品犯罪与侵犯知识产权犯罪)、侵犯公民人身权利犯罪、妨害社会管理秩序犯罪(包括扰乱公共秩序犯罪、危害公共卫生犯罪、破坏环境资源保护罪与毒品犯罪)，可谓涉及社会生活与经济活动的方方面面，无疑体现了我国犯罪圈的扩张。

其次，本次修正案对多条刑法分则条文的构成要件进行了调整，扩张了罪名的适用范围。其中，对构成要件的修改主要包括以下三个方面:其一，对犯罪行为方式的修正。如本次修正案在刑法第134条第2款强令违章冒险作业罪中增加了“明知存在重大事故隐患而拒不排除，仍冒险组织作业”这一行为方式，扩大了该罪的行为手段范围;通过修改刑法第191条洗钱罪的具体行为方式，取消了原来大多数行为均有“协助”的要求，也即明确了实施严重犯罪后的“自洗钱”行为可被纳入洗钱犯罪，从而扩大了洗钱罪规制的行为范围。其二，对犯罪行为主体的扩大。如本次修正案在刑法第141条生产、销售假药罪与刑法第142条生产、销售劣药罪中增加了“药品使用单位的人员”这一行为主体，在刑法第160条欺诈发行股票、债券罪与刑法第161条违规披露、不披露重要信息罪中增加了“控股股东、实际控制人”这一行为主体，扩大了前述罪名的主体范围。其三，对犯罪行为对象的扩张。如本次修正案删除了刑法第219条侵犯商业秘密罪中有关“商业秘密”概念条款中“技术信息和经营信息”的限定，本质上扩大了商业秘密概念的外延，使对商业秘密的认定更具开放性。可见，本次修正案通过增加或修改犯罪构成要件中的行为方式、行为主体以及行为对象等，扩大了现有罪名的适用范围，表现出我国犯罪圈扩张的趋势。

最后，本次修正案通过将我国刑法中传统的结果犯降格为情节犯与设置危险犯等立法方式，从而前置了我国刑法的干预起点，体现了刑法干预的早期化与预防化，进一步严密了刑事法网。

需要指出的是，本次修正案删除了刑法第219条侵犯商业秘密罪中的“给商业秘密的权利人造成重大损失的”“造成特别严重后果的”的犯罪结果构成要件要素，使侵犯商业秘密罪这一结果犯降格为情节犯。事实上，司法实践中对侵犯商业秘密行为与商业秘密权利人的重大经济损失之间因果关系的证明确属不易，前述“力拓案”中涉案的4名被告人均曾经辩称现有证据不足以证实相关商业秘密与起诉所认定的重大经济损失结果之间具有因果关系，更遑论实务中许多侵犯商业秘密的行为尚未造成重大经济损失即被抓获。由于我国原刑法中的侵犯商业秘密是结果犯，只有给商业秘密权利人造成重大损失或者造成特别严重后果的才构成犯罪，因此对于尚未造成严重后果就被抓获的行为人往往只能按照《反不正当竞争法》中的有关条款进行罚款处理。对此，本次修正案通过将侵犯商业秘密罪的既遂形态由结果犯降格为情节犯(情节犯包括行为犯)，将刑法干预的起点进行前置化，将前述尚未给商业秘密权利人造成重大经济损失的侵犯商业秘密行为纳入了刑法犯罪圈的规制范围。另外，本次修正案采用了类似的修法技术，将刑法第408条之一第1款食品监督渎职罪(经修订的罪名应是食品药品安全监督渎职罪)中的“导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的”修改为“造成严重后果或者有其他严重情形的”“造成特别严重后果或者有其他特别严重情节的”，实际上是将原本的结果犯转为结果犯与情节犯的结合，这在一定程度上降低了该罪的准入门槛。

此外，本次修正案还通过设置危险犯，将刑法干预起点前置化。如前所述，本次修正案以刑法第133条之二增加了暴力妨害安全驾驶罪，以刑法第134条之一增加了危害生产作业安全罪。这两项罪名是典型的具体危险犯，其规定的危害行为所导致的危险，即“危及公共安全”与“具有导致重大伤亡事故或者其他严重后果发生的现实危险”是法定构成要件要素，一旦实施相关行为达到上述危险程度，即构成相应的犯罪。与之稍有不同的是，本次修正案以刑法第142条之一增加了妨害药品管理罪，将“足以严重危害人体健康”的危险结果作为基本罪状，将“对人体健康造成严重危害或者其他严重情节”的危害结果作为加重罪状。笔者认为，该条罪名可以说是危险犯与结果犯的混同。上述危险犯的规定前置了刑法干预的起点，也即将刑法对这些犯罪的规制触角前伸了，允许刑法在危害行为所可能导致的具体损害结果尚未出现或仅存在一定危险性时提前介入、提前惩治，极大程度地扩张了刑法犯罪圈。

当然，本次修正案涉及的修订内容并非全然是对犯罪圈的扩张，也存在缩减个别犯罪处罚范围的内容。如本次修正案删减了刑法第175条之一骗取贷款、票据承兑、金融票证罪中的罪量要求，将构成要件中的“造成重大损失或者有其他严重情节”修改为“造成重大损失”，提高了该罪的入罪门槛，将尚未给银行或其他金融机构造成重大损失但有其他严重情节的骗取贷款、票据承兑、金融票证行为排除在了刑法犯罪圈之外。但综合整个修正案的修订内容考量，对个别犯罪处罚范围的缩减相较犯罪圈之扩张还是少的。

(二)最新刑事立法对个罪法定刑的加重

本次修正案从严从重的修法思路还体现在多个罪名法定刑的加重上。在本次修正案涉及法定刑修改的条文中，共有15个条文提高了有关自由刑的法定刑:本次修正案在刑法第160条欺诈发行股票、债券罪中增设了一档加重法定刑，将原先的法定最高刑5年有期徒刑提高为15年有期徒刑;将刑法第161条违规披露、不披露重要信息罪基本刑的最高刑由3年有期徒刑提高至5年有期徒刑，同时增设了一档加重法定刑，即将该罪的法定最高刑由3年有期徒刑直接提高至10年有期徒刑;在刑法第163条非国家工作人员受贿罪中增设了两档加重法定刑，将该罪法定最高刑由15年有期徒刑提高至无期徒刑;在刑法第176条非法吸收公众存款罪中增设了一档加重法定刑，将该罪的法定最高刑由10年有期徒刑提高至15年有期徒刑;将刑法第192条集资诈骗罪由原先的3档法定刑调整为2档，法定最高刑保持不变的同时，将该罪的法定最低刑由拘役提高至3年有期徒刑，并且提高了单位犯集资诈骗罪的法定刑，规定对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照自然人犯罪的法定刑规定处罚;将刑法第213条假冒注册商标罪、第214条销售假冒注册商标的商品罪与第217条侵犯著作权罪三罪基本刑的最低刑由拘役提高至6个月有期徒刑，并将上述三罪的法定最高刑由7年有期徒刑提高至10年有期徒刑;将刑法第215条非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪基本刑的最低刑由管制提高至6个月有期徒刑，并将该罪的法定最高刑由7年有期徒刑提高至10年有期徒刑;将刑法第218条销售侵权复制品罪的法定最低刑由拘役提高至6个月有期徒刑，最高刑由3年有期徒刑提高至5年有期徒刑;在刑法第219条侵犯商业秘密罪中按“情节严重的”“情节特别严重的”设置两档法定刑，并将第一档基本刑的最低刑由拘役提高至6个月有期徒刑，将第二档法定刑的最高刑由7年有期徒刑提高至10年有期徒刑;在刑法第271条职务侵占罪中增设了一档加重法定刑，将该罪的法定最高刑由15年有期徒刑提高至无期徒刑;在刑法第272条挪用资金罪中增加了一档加重法定刑，将该罪的法定最高刑由10年有期徒刑提高至15年有期徒刑;在刑法第277条妨害公务罪第5款暴力袭警行为中增设了一档法定刑，将该罪的法定最高刑由3年有期徒刑提高至7年有期徒刑，同时将该罪的法定最低刑由罚金刑调整至管制;在刑法第338条污染环境罪中增设了一档加重法定刑，将该罪的法定最高刑由7年有期徒刑提高至15年有期徒刑。本次修正案中唯有1个条文降低了有关自由刑的法定刑:将刑法第431条第2款为境外窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密罪由原先的1档法定刑调整为2档，将该罪的法定最低刑由10年有期徒刑降低至5年有期徒刑。法定刑(包括法定最高刑与法定最低刑)的加重与降低在所占修改条文数量上是15∶1的比例，足以可见本次修正案在打击犯罪上从重从严的修法思路。

此外，本次修正案将刑法第142条生产、销售劣药罪中的倍比制罚金刑(例如百分之五十以上二倍以下罚金)修改为无限额制罚金刑;将刑法第160条欺诈发行股票、债券罪与刑法第191条洗钱罪中的百分比制罚金刑(例如资金额百分之一以上百分之五以下罚金)修改为无限额制罚金刑;将刑法第161条违规披露、不披露重要信息罪、刑法第176条非法吸收公众存款罪与刑法第192条集资诈骗罪中的限额制罚金刑(如二万以上二十万以下罚金)修改为无限额制罚金刑。这种罚金刑无限额化的财产刑调整模式取消了原先可以通过限额、倍比、百分比控制的罚金上、下限，实际上通过取消了罚金刑的限额加大了对相关犯罪的惩戒力度。

犯罪圈不断扩张的立法事实表明，我国刑法的犯罪化立场已经由过去相对消极、谦抑，悄然转向相对积极、扩张，并且可以预见到，仍将成为今后一个时期的立法趋向。从多个罪名法定刑加重的立法现状中同样可以看到，重刑化发展仍然是我国刑事立法的整体趋势。综合而言，本次修正案在整体上遵循了从严从重的立法思路，体现了我国严密法网、从重治理的刑事立法趋向。

三、情绪性刑事立法应予以杜绝

早在2015年8月《刑法修正案(九)》颁布之初，笔者就提出我国情绪性立法现象频频发生，近年来更有愈演愈烈的趋势。情绪性立法主要源自易导致非理性结果的“民意”或“舆论”，而刑法的谦抑性要求刑事立法必须杜绝情绪化干扰。有学者提出，刑法理论不可以认为公众的诉求就是情绪化的，就是非理性的。对此观点，笔者当然不会反对，因为公众的诉求不可能都是情绪化或者非理性的。但是，情绪化或者非理性的内容一般较多地会体现在公众的诉求中，这也是不争的事实。如前文提及的本次修正案将猥亵儿童造成儿童伤害或其他严重后果的行为规定为刑法第237条第2款猥亵儿童罪的加重处罚情节，符合加重处罚侵犯儿童性权利犯罪的“汹汹民意”。笔者并不认为该条修法举措是情绪性的立法，对猥亵儿童罪四项加重量刑情节的明确，实际参照了刑法中强奸罪的加重处罚情节，具有充分的法理依据。同时，也为纠正司法实践对猥亵儿童之“其他恶劣情节”同案不同判乱象提供了法律依据。由此可见，笔者并非将所有民意或舆论对刑法修正的影响均归罪于情绪化立法。在笔者看来，对情绪化立法的反思，是指那些受到非理性民意或舆论影响的、仅出于安抚社会公众情绪的需要而设立的、并不源于刑法保护必要性的修法措施。

(一)刑法对社会治理应坚持适度化干预原则

正如前述，本次修正案在非法吸收公众存款罪中增设了一档“数额特别巨大或者有其他特别严重情节”的加重法定刑，使该罪的法定最高刑由10年有期徒刑提高至15年有期徒刑，同时将限额制罚金刑修改为无限额制罚金刑，进一步加大了对非法吸收公众存款罪的打击力度。在笔者看来，本次修正案提高非法吸收公众存款罪的法定刑，主要是由于近年来涉众性非法吸收公众存款案件频发。这无疑有着较强的情绪性立法色彩，是刑法对社会治理过度干预的表现。

事实上，包括民间集资、民间高利贷在内的民营经济活动在我国当前经济生活中的效用应当是正负兼具的，尤其是在我国金融制度长期以来无法为资金融通提供顺畅渠道的市场经济条件下，民营经济活动客观上为小微企业提供了畅通融资渠道，对促进经济发展起到了一定的积极作用。并且，实践中单纯的非法吸收公众存款行为造成的社会危险性其实十分有限，此类案件往往是多种犯罪的复合，最为典型的就是集资诈骗罪、职务侵占罪与非法吸收公众存款罪的复合，而真正造成大量公众投资损失的，也往往是其中的集资诈骗行为和职务侵占行为。正因为如此，非法吸收公众存款罪长久以来一直受到刑法理论界与实务界的诟病，不少学者主张对该罪的司法适用进行限缩，笔者甚至一贯主张应当废除该罪。

同时，本次修正案对非法吸收公众存款罪法定刑的提高仅关注了相关案件的频发与遭受财产损失群众的呼声，却忽视了本次修正案试图加强保护企业产权的基本精神。对非法吸收公众存款罪法定刑的贸然提升，客观上会加剧民营企业的融资风险，这明显不利于保障民营企业的发展。司法实践中，不乏大量本来有可能继续生产经营的企业，因为非法吸收公众存款的融资行为被定罪处罚，导致企业破产倒闭的情形。

因此，在笔者看来，无论是由于非法吸收公众存款行为整体社会危害性的轻微，还是出于保护民营企业产权的精神，刑法对于非法吸收公众存款罪的修改应当着重于提高其入罪门槛，对用于正常生产的相关行为予以适当的宽宥，而绝不能情绪性地提高该罪的法定刑。值得一提的是，本次修正案在该罪中新增加了第3款“有前两款行为，在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚”的规定，试图缓解对非法吸收公众存款罪的重刑化趋向。但是，相较2010年12月3日最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条第4款“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚;情节显著轻微的，不作为犯罪处理”的规定，可以看到，本次修正案对该罪从宽处理的规定在程度上显然是倒退的。由此，笔者认为，该罪重刑化的基本态势显然体现了情绪性立法的态度。

综上所述，本次修正案在突出强调保护民营企业产权的同时，却在个罪上通过提高法定刑实现对民营经济的治理，似乎存在逻辑不自洽的矛盾，揭示了本次修正案对刑法有些条文的修订仍然带有强烈的情绪性立法色彩。在当前的市场经济活动下，我国应当改变将刑法作为“社会管理法”的错误观点，秉持刑法对社会治理适度化的原则，尤其要防止对民营经济活动的过度干预，以优化民营企业的营商环境，缓解其在艰难生存背景下的融资压力。

（二)刑法修正应减少“轻罪立法”

本次修正案在刑法第六章妨害社会管理秩序罪第一节扰乱公共秩序罪中新增了高空抛物罪，即“从建筑物或者其他高空抛掷物品，情节严重的”，以维护人民群众“头顶上的安全”。该罪的法定刑设置为“一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”，即其法定最低刑为罚金，作为主刑的法定最高刑也仅一年有期徒刑，可以说该罪的设置是典型的轻罪立法现象。

应当看到，在《刑法修正案(十一)(草案)》中，高空抛物罪的设置并非是位于扰乱公共秩序罪中的，而是作为刑法第114条以危险方法危害公共安全罪的第2款、第3款，是在危害公共安全犯罪中对于具体危险犯的设置。该罪名的新增在草案征求意见的过程中引起了刑法学界的广泛热议，学者们普遍对此罪名的设置方式表示质疑。不少学者认为此类高空抛物行为在我国现行刑法中已有足够的罪名予以制裁，对于具有高度公共安全风险的行为，已然有以危险方法危害公共安全罪;对于造成严重实害后果的高空抛物行为，则可以根据具体情形分别认定为故意杀人罪、过失致人死亡罪、故意伤害罪、过失致人重伤罪、故意毁坏财物罪、寻衅滋事罪等罪名，因此并无重新设定新罪的必要。也有学者认为高空抛物行为是“其他危险方法”的一种类型，将其单独成罪必然导致条款内容及罪名之间的冲突，也不符合我国刑法分则的立法逻辑。正是由于草案对高空抛物罪的新设有上述难以解决的问题，《刑法修正案(十一)》(草案二次审议稿)改变了该罪的立法模式，删除了“危及公共安全”的危险结果构成要件，将该罪作为情节犯规定在扰乱公共秩序犯罪中。最终通过的本次修正案正是吸收了二次审议稿的有关内容。可以看到，实际上设置高空抛物罪已经脱离了本次修正案草案制定之初以维护人民群众“头顶上的安全”的初衷，而是转为对公共秩序的保护。也就是说，本次修正案新增设的高空抛物罪，并不是针对危害公共安全的抛物行为，更不是针对造成严重后果的高空抛物行为，而是规制那些不具有高度公共安全风险、未造成严重危害后果的、扰乱了公共秩序的高空抛物行为。也正因为如此，该罪第2款才会专门规定“有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。

在笔者看来，既不具有危害公共安全风险，又未造成严重后果的高空抛物行为，本质上仅仅是违背社会准则、妨害公共秩序的不当行为，完全可以由前置法诸如民事、行政手段进行规制，而不需要动用到刑法。本次修正案将该类行为上升到刑法规制的高度，模糊了作为最后一道防线的保障法刑法与其他部门法的界限，违反了刑法的谦抑性原则。诚然，本罪的法定刑极轻，对该行为的惩治并不严厉，但在尚未规定和承认前科消灭制度的我国，刑事犯罪记录不仅会与受到刑事处罚的行为人终身相伴，甚至可能波及行为人的直系亲属，影响甚大，严厉程度可能超过了刑罚本身。因此，在笔者看来，轻罪立法多多少少受到情绪性立法思潮的影响，在目前我国的现行刑法制度体系中，我们应当尽力在刑事司法上将轻微的犯罪行为予以出罪处理，而不应当在刑事立法上还将不具有严重社会危害性的违法行为吸收进入犯罪圈。

（三)刑法修正应避免现象立法

本次修正案出台之前，我国对于最低刑事责任年龄的规定采取“一刀切”的立法形式，即未满14周岁的未成年人，一律不负刑事责任，而本次修正案对此作出了重大突破:若符合在行为人“犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣”这一特定情形，且“经最高人民检察院核准追诉”这一特别程序要件，即能追究12至14周岁未成年人故意杀人、故意伤害致死或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾行为的刑事责任。在笔者看来，这一“突破”属于典型的现象立法。本次修正案的此项规定通过降低了我国最低刑事责任年龄，实现了对刑法最低刑事责任年龄规定的突破;同时，此项规定还将认定12至14周岁未成年人是否具有刑事责任能力的权力交给了最高人民检察院，由最高人民检察院在个案中进行实质判断(核准追诉)。然而，从我国现实情况来看，尚不具备责任能力实质判断的现实条件。无论是“特别残忍手段”还是“情节恶劣”，其外延与内涵均不甚明确，认定方法与证明标准难以把握，极具主观性与不确定性，有违罪刑法定之明确性原则。并且，对“特别残忍手段”与“情节恶劣”的实质判断给予司法部门过大的自由裁量权，在我国当前司法环境下，可能带来徇私舞弊的风险，给司法系统带来更多的危害。反观采取过恶意补足年龄规则的英国和美国，本身适用判例法，法官长期进行个案判断，已经具备了实质判断的基本素养，同我国的现实情况并不相同。因此，笔者认为，本次修正案有关刑事责任年龄的重大突破更多的是对低龄未成年人恶性暴力犯罪现象的立法回应，某种程度上是出于对社会公众激昂民意的安抚，但并未立足于我国的现实国情，有违我国对未成年人特殊保护的刑事政策，带有强烈的情绪性立法色彩。

除此之外，本次修正案中对部分分则条文的修订也属于现象立法。以本次修正案新增的“盗用、冒用他人身份罪”为例，该罪的设立无疑是对近年高考冒名顶替入学事件频繁出现的立法回应。在笔者看来，这种现象立法着实不可取。顶替他人的高等学历教育入学资格等行为可以说属于历史遗留问题，引起社会广泛热议的“14所高校有242人系冒名顶替入学”事件，实际上都发生在2006年以前。之所以当时相关人员能够得以采取违法违规手段冒名顶替获取入学资格，主要是由于过去信息化手段不足、信息公开渠道不畅、身份鉴别技术等历史原因。而如今无论是高校录取通知书的有效送达方式，高校录取信息的及时公开，考生学籍的电子信息化管理还是对考生本人身份的精准认证与核实，都在很大程度上遏制甚至杜绝了将来可能发生的类似冒名顶替入学事件。而此前已经发生的相关事件，由于刑法不溯及既往的溯及力原则，显然无法以“盗用、冒用他人身份罪”这一新罪进行定罪处罚。因此，实际上该罪的适用空间极小，甚至可能趋近于零。由此可见，该罪的设立效果无论是从刑法惩罚犯罪的目的还是从刑罚的特殊预防或一般预防目的来看，都可能出现“收效甚微”的结果。这种现象立法是情绪性立法与象征性立法的典型表现，是“为了谋求刑法之外的目的，就像安抚选民或者表达国家自我姿态的法律规定”。现象立法通过对现存的不恰当行为进行刑事层面的抨击与否定以缓解大众的情绪，更多的是出于对社会公众激昂民意的安抚，不具有充分的法理基础与立法的必要性，不符合法益保护的立法目的。此类的现象立法应当尽可能地予以避免。

来源：《苏州大学学报（哲学社会科学版）》、悄悄法律人公众号