时间：2022-10-04 01:51:07来源：法律常识
作者：张智勇，重庆智豪律师事务所主任、全国优秀律师，重庆十佳律师，擅长职务、经济犯罪、涉黑涉恶、毒品、新型网络犯罪，曾办理过全国关注的不雅视频赵某霞案等大要案。
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民营企业家身陷囹圄
“懂得起”“懂事儿”是一句川渝方言，如果一个人向对方说“你是个懂事儿的人”，可能言外之意就是“办这件事你要给我多少好处，自己看着办”。
有些老板，在创业打拼中，不知不觉领会了两条潜规则：
1、如果某领导评价一个人“懂事儿”“懂得起”，可能说明这个领导认可你、接受你。
2、托人办事讲究的是“语言的艺术”，讲究的是看破不说破，讲究的是点到为止，明码标价是大忌。
虽然我从未在体制内工作过，但是有些个潜规则、暗规矩我也算略知一二。原因很简单，作为一个从事刑事辩护二十六年的老律师，这些年光是经我手辩护过的省部级、厅局级干部就不下十人。由于办案的缘故，难免会窥探到这些平日里不为人知的“约定俗成”。
在我办理的晋伟忠（化名）行贿案中，晋伟忠就是一个在领导口中被称之为“懂事儿”的典型。
晋伟忠是一个地地道道的重庆民营企业家，他完美地继承了重庆人直爽耿直的脾性，凭借一股敢闯敢拼的劲，商海沉浮几十年，完成了从白手起家到身家千万的草根逆袭。
“成也萧何、败也萧何。”用他自己的话讲，正是因为自己不肯服输的性格，才变成办案人员嘴里那个不懂变通的“硬骨头”。
当初办案机关本来口头上答应给他办理取保候审的，但是晋伟忠怎么都咽不下这口气，坚决不认罪，坚称自己是被勒索才行贿。“我们本来不想关你的，但是我们有的是时间跟你慢慢耗，你想通了随时都可以告诉我们，只要认罪的笔录一签，你立马就能出去。”
就这样，不服输的晋伟忠没能等来希望和自由，却等来了一纸薄如蝉翼却重如磐石的“逮捕证”。
“张律师，如果你是来劝我认罪的，那你请回吧。”还未等我开口，晋伟忠一见到我就毫不客气地给我来了个“下马威”。虽然跟其家属沟通时，早就对他不肯服输的性格有所耳闻，果然百闻不如一见呐！
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会见期间，经过我一连串系统性地发问后，与案件有关的事实也逐渐浮出水面。再结合我过往成功代理同类职务犯罪案件的种种经验，我详细地向晋伟忠分析了本案对他有利与不利之处（我认为一个合格的辩护律师，为当事人分析案情时必须客观，切忌盲目乐观或者盲目悲观）。终于，晋伟忠在与我一来一回地交谈中，放下了心理防线，不禁吐露心声，“张律师，我们企业当时被他卡的死死的，该付的工程款都两年了，能拖就拖，简直是把“拖字诀”用到了极致。每一次，当我抱着按合同办事的希望找上门去，都会遇到他笑眯眯地开导我‘小晋呐，我看得出来你是个懂事儿的人’、 ‘我这么帮你，完全是把你当自己人’...。你说我能怎么办！”晋伟忠口中的“他”就是本案的受贿人，一个国企领导——段磊（化名）。”
起诉意见书上写，晋伟忠为了谋取竞争优势，除了让段磊尽快给他结算工程款，还提前打点关系，为的就是今后能继续从他手上分包工程，前前后后给段磊送了几百万。但实际情况却大相径庭，截止案发，晋伟忠到手的工程款不到总价款的十分之一（晋伟忠每问一次，段磊就象征性地打发一点），更没有从他手上接到过任何项目。看到这里，我似乎能感同身受为什么晋伟忠当初宁愿牢底坐穿，也不愿松口的决心是从何而来了。是啊，被强拿硬要了三百多万，现如今还因涉嫌行贿罪而面临牢狱之灾，真是“赔了夫人又折兵”。
此外，除了行贿罪外，还给晋伟忠定了个串通投标罪。不过对于这个罪名，晋伟忠坦荡地表示无异议，“该认的就认，是我做的事情绝不推脱”。
确定辩护思路 取保候审先出狱
会见完毕，我就辩护策略跟晋伟忠达成了一致：首要目标是把行贿罪打掉！离开看守所后，我把提前在公诉机关调阅的证据材料再次拿出来仔细梳理，想要找出任何对晋伟忠有利的蛛丝马迹。在审查完全部的证据材料后，我初步归纳出三大辩护方向：一是晋伟忠没有任何谋取不正当利益的主观故意；二是晋伟忠客观上也没有实施谋取不正当利益的行为；三是段磊索贿情节。
首先，公诉机关指控晋伟忠利用本次“行贿”，目的是为了谋取“竞争优势”和“可预期利益”的不正当利益。但这种指控明显不成立，第一，工程款本来就是施工单位付出劳动后应得的报酬，且受法律保护，出于不被拖延、顺利拿到工程款的目的而无奈送钱，不应当认定为谋取了“竞争优势”。第二、对被告人的有罪认定，必须达到足以排除合理怀疑的证明标准，但根据在案证据，根本无法推断出晋伟忠在今后所承包的工程都必然存在违法性，即无法排除晋伟忠利用自身商业优势，合规合法地分包项目的可能性。换言之，如果仅仅依靠可能性定案，不仅严重地违反了刑法的基本原则，还会导致人人自危，让每个人都沦落为潜在的犯罪嫌疑人，这是有失偏颇的。
当然，在目前的司法实践中，就上述情节的性质认定方面上存在重大分歧：付款期限早已届满，但该付的款没有支付。为了尽快回款，向领导送钱的行为，这到底是属于为了不正当利益还是正当利益。司法实践中有观点认为，送钱行为会侵犯第三方正常回款的竞争优势，属于谋求不正当利益，所以要说服法官，还需要另辟蹊径，找到其他更有力的依据。
其次，晋伟忠的确是在段磊的职权范围内分包过工程，但所分包的工程要么是通过正常招投标中标取得，要么是总包单位自行下发文件，由其与晋伟忠所在单位磋商一致达成合作的，没有动用任何违法手段的证据。
最后，就是关于段磊这个“懂事儿、懂得起”是否构成勒索的问题。段磊自己在笔录中曾经提到，当时他们公司没什么项目需要分包。换言之，如果受贿方没有什么好处可以提供，那么为什么行贿人还要主动送钱？这不是一个悖论吗？为此，我一边专门委托了一个具有专业知识的会计朋友帮忙汇总、统计，另一边查阅了晋伟忠公司与受贿方公司签订的所有分包合同、支付工程款的签证单以及银行流水。最终计算下来，确实总包方还差上千万的工程款没有支付，且拖欠的周期已经长达两年。在此期间，晋伟忠不仅没把本金收回来，还需要自行承担拆借工程款所需支付的高昂利息，这些资金压力足以让晋伟忠苦不堪言。
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我详细罗列出三点辩护意见，交与公诉机关沟通时，公诉人虽然态度很客气，但也明确向我表明，“行贿罪不起诉是不可能的，且没有明确的在案证据能证明受贿方有勒索行为。”但是一个成熟的刑事辩护律师要明白：东边不亮西边路，多管齐下才有疗效。随着作为民营企业家的晋伟忠锒铛入狱，其实际经营的公司一时间群龙无首，面临严重经营危机，劳动者和下游企业开始零星状爆发群体性事件，并有扩大化的趋势。与此同时，我之前让晋伟忠的妻子收集的有关于晋伟忠开办企业的工商、纳税以及公益捐赠的所有材料，此刻统统派上了用场。我充分利用国家对民营企业家的保护政策和维稳的社会需求（这点经常被不少律师习惯性忽视），终于帮他争取到取保候审出狱。
重回自由不是终点 索贿情节浮出水面
能够让当事人重回自由，这已经是阶段性的胜利，但我非常清楚，我的当事人要得是“句号式”的公平公正，而不是“逗号式”的短暂自由。所以我清楚，这场战争还远没有结束。
一个聪明的刑事辩护律师要学会“借力打力”，才有可能起到“给我一个支点，我就能撬动地球”的效果。而“这个支点”就是我成功办理众多案件中的其中一个诀窍：案例检索报告。
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作为刑事律师，即便你的辩护词的论据再充分，逻辑再严密，辞藻再华丽。主审法官可能都无法做到第一时间完全接受你的辩护意见。但如果你巧妙引用同为检察官、法官撰写的不起诉决定书、无罪判决书中的生效文书的论证部分，这有助于让主审法官从自身单一局限的裁判逻辑里解脱出来，在“随风潜入夜”之间，刑事律师就可以“润物细无声”般有效地传递了辩护意见。
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这个案子也不例外。为了有力的证明段磊存在勒索行为，我利用大数据在数百万份的判决中，检索出了五份案情类似的裁判文书，其中一份最有代表性的判决书。在深圳市中级人民法院作出的判决书中载明：“虽然本案的受贿人没有勒索的语言或行为表示，但其在入园企业已经具备入园资格的前提下，倚仗其自身享有的职务便利向入园企业索要钱财，入园企业为了顺利入园不得已而给付其财物，该行为实质是一种勒索行为。可以认定该民营企业系被勒索，而给付国家机关工作人员财物....司法打击的重点应当是受贿方这种吃拿卡要的不法行为，入园企业在具备正当入园资格的前提下，因国家工作人员的索要，而给付钱财的行为，不为行贿犯罪。”
我如获至宝，难道这个判决不是和我的当事人情节一样的吗？在本案中，段磊也正是依仗自己有审批工程款拨付的职务便利多次向晋伟忠暗示好处费，而晋伟忠为了让对方按合同办事、不要拖欠，无奈支付，这不正符合这份裁判的价值观吗？更何况，向民营企业吃拿卡要的行为已然成为部分地区中一种病态中的常态。民营企业已然举步维艰，晋伟忠在当时的情况下也根本不敢去纪检部门反映或者是去起诉，否则自己必然将会成为行业“黑名单”的一员。法律如果需要通过刑罚来惩戒这种行为，究竟是苛责被索贿人？还是惩罚索贿人呢？答案不言自明。
经过一番激烈的法庭辩论，再加上我巧用法官的观点去说服法官，法庭也明确表示由于晋伟忠的案子存在争议，近期不会下判。因为是两个罪，我还是担心法院阶段会被收监，所以我庭后和承办法官也第一时间说明了晋伟忠案件存在证据问题，没有羁押必要性的情况，法官口头表示，宣判前不会逮捕晋伟忠。
地毯式搜查，初现曙光
有了理论和判例的支撑还不够，我打算再从证据中深挖依据和线索。
在庭上，公诉人口口声声说除了晋伟忠的笔录外，没有任何在案证据能够证明段磊曾经勒索过晋伟忠。诚然，据晋伟忠本人称，二人之间的对话都是在比较私密的空间下发生的，没有第三人能够作证，也没有其他诸如监控录像、录音材料、聊天记录能够证实。如果段磊不认，好像真就没什么其他办法。
虽然案子好像到了“前有追兵，后有堵截”的困境之中，但我并不灰心，因为我知道细节藏在魔鬼里。因为我相信看卷宗，要反复查阅至少五次以上，第一次是皮毛、二次是印象、三次是了解、四次是熟悉、五次才能深入。查阅之中，突然发现在段磊十几次的笔录中，第三次和第十次的笔录有2页纸、7段话完全一致。如果是正常的一问一答也没什么问题，但关键在于，这两份笔录竟然毫不相差地复刻出了一个一模一样的错别字，甚至连标点符号都一摸一样，复制粘贴的可能性极大！发现这个问题后，我又马上核查这两份笔录形成的时间，同样都是13页的笔录，前一份讯问用时3小时21分钟，而后一次讯问只用了50分钟！
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50分钟，13页纸？神仙之作啊？这份笔录违背了常识常情常理，明显不合法。找到了这个突破口，我马上写了份书面申请，要求查看同步录音录像。法官看到这份申请有点意外，但直到法官看到了我制作的对比两份笔录重复之处的表格之后，才若有所思。转身便让书记员把提讯段磊的所有同步录音录像的光盘全都交给我。书记员翻箱倒柜找到光盘后还不忘戏虐一下我的助理：“就你们时间多，不怕麻烦。
我不怕工作麻烦，我只怕找不到这个“麻烦”！
最近几年，我办的职务犯罪案件越来越多，级别和层次越来越高，这些人案发前都是社会的精英，高智商和高情商并存，我在开展辩护工作的同时，也从他们身上学到了一些东西。虽然我们重庆智豪律所已经是一家成立了二十三年的专注刑事业务的专业化律所。为了细化刑事业务的再分工，为此，我们智豪还率先成立了职务犯罪辩护研究中心，其目的就是让更专业的事交给更专业的人来做，这样才能对得起当事人如山的信任。
我时常回想起，曾经给重庆和外地律师同仁培训时，一再强调，录音录像在职务案件中以及其他案件中的重要性。在我看来，言词证据本身不利的案件，在查阅同步录音录像往往有或多或少的突破，律师不仅应当认真看，遇到重点内容还要反复观看。如果重点内容有模糊不清的，我们也有权利申请司法机关请技术人员对录像进行加精、加大声音等技术处理。
但看同步录音录像本身就是一门苦差事——“性价比极低”。理论上对嫌疑人提讯八小时，律师就要花八小时的时间去看。此外，按规定录音录像只能在法院观看，所以必须要求律师守在法院，配合法院的上下班时间。曾经我的一个重大受贿案件，为了找到突破口，每天按时到法院查阅半个月之多，一度让门卫误认为我是法院的工作人员。但就是这样一份枯燥且耗时很长的工作，往往深藏出其不意的利好线索。比如我办的一个职务犯罪案件，在同步录音录像刚开始，能够明显的听到侦查人员特意压低声音说：“就按我们刚刚说好的来哈”，然后嫌疑人在里面点了点头，而这只有短短的一秒钟，我反复听了不下一百次，才确认下来，这就是被“教育”成功后在做同步录音录像的典型例子，如果辩护律师不细心，不挑刺，这种错误怎能捕捉呢，只有挑到这种刺，才能成功让这份虚假的有罪供述失去了证据资格，从而让法官确信这些证据不能作为定案证据，其后才能做出有利于当事人的判决。
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我先用了两个整天，在书记员给我安排的律师接待室内，把我之前找到的有问题的那两份笔录所对应的同步录音录像看了个遍，发现确实后面一次的笔录内容与同步录音录像有些内容不一致，于是我按照录音录像的内容又自己整理了一遍，遗憾的是，这次笔录中段磊并没有提到与“勒索”有关的问题。不过我转念一想，后面这次笔录已经是段磊失去人身自由几个月后形成的笔录了，里面充斥着他对自己行为的辩解和对他人行为的控诉，本来真实性就存疑。相对而言，也许对段磊这种喜欢推脱责任的性格的人而言，他在刚到案的时候形成的笔录或许真实性更高。
我又把段磊第一次提讯的光盘翻了出来，一分一秒的开始观看。
第一份没有，第二份。
第二份没有，第三份。
索贿并且勒索，铁证如山
终于，在看到第五张光盘时，破绽出现了！在高清摄像头下，清楚的看到段磊在回答侦查人员“你为什么说让晋伟忠给钱他就给”的问题时，他眉毛一挑，说：“他做这一行嘛，都要懂得起噻，他想拿到的钱还不是我吩咐一句话的事儿。如果非要不懂装懂，我肯定要给他卡起噻”。然而这句分量十足的语言，并未出现在笔录中，取而代之的是“小晋想跟我们继续合作，所以肯定要给我们表示一下”，“懂得起”“卡”这些语言，看似轻描淡写，但完全能感受到在面临居高临下的段磊时，晋伟忠的心理和资金的双重压力，至此，段磊的供述也与晋伟忠的印证上了。
看完录音录像，我马上把这个线索整理成文字版交给了法官，并附上了相关的法律依据，《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》和《排除非法证据规程》明确规定：“法庭对证据收集的合法性进行调查的，应当重视对讯问过程录音录像的审查。讯问笔录记载的内容与讯问录音录像存在实质性差异的，以讯问录音录像为准”。法律规定明确要求法庭对证据收集的合法性进行调查的，应当重视对讯问过程录音录像的审查。我顺势而为，把所有关于“勒索”的厚厚的一大叠辩护意见，交给了承办的公诉人和法官。
没过多久，晋伟忠就接到了变更起诉决定书！行贿罪，就这样在我的努力，在我当事人的坚持下，成功不起诉了，新的起诉书就只有一个串通招投标罪。
至于那个串通投标的事实，由于本来涉及的标的就比较小，情节比较轻微，加上晋伟忠在一审宣判前自愿认罪认罚，最终法院判决对其免于刑事处罚。
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拿到判决书后，晋伟忠对我说：“张律师，感谢你相信我。当时他们都说这类职务犯罪的案子是铁案，不论怎么“扳”都“扳”不赢，全靠请到了你作为我的辩护律师，我这把赌赢了！”
办案多年，我见过很多企业家在外风光无两，意气风发，但一旦当他们遇上刑事风险时，才发现企业追求的不是走得多快，而是走得多稳。近几年，最高人民法院、最高人民检察院等纷纷发文指出，应营造保护企业家合法权益的法治环境，实施宽严相济的刑事政策。我真心希望每一个企业家都能善始善终，平安顺遂，也希望如果不幸身陷囹圄时，能有一双大手将你拉出泥潭，指引方向，重返光明。
作者：张智勇 重庆智豪律师事务所主任（重庆智豪律师事务所是西南地区首家也是重庆唯一一家专注刑事案件的专业化律师事务所，2021年度被国家司法部评定为全国优秀律师事务所，建所23年以来代理各类刑事案件上万件）
执业理念：只要我决定受理这个案子，摆在事实面前的只有一个日程—打赢这场官司。我将全力以赴，用一切合理合法的手段把委托人解救出来，不管这样做会产生什么后果。
