刑罚处罚，轻罪治理体系应激活刑法第37条非刑罚处罚规定

作者：李勇

来源：检察日报2022.9.19第三版，发表时标题为 “适用非刑罚处罚，做好不起诉后半篇文章”

近年来，我国刑事犯罪结构发生明显变化，轻罪治理体系逐步形成。在实体法层面，刑法立法中增设的新罪名大多是轻罪；司法实践中，危险驾驶罪、帮助信息网络犯罪活动罪等轻罪案件占比较高。在程序法层面，贯彻落实少捕慎诉慎押刑事司法政策取得一定成效，不起诉案件增多，相对不起诉案件上升明显。但是，不起诉不等于无责，不起诉“后半篇文章”如何跟进？在轻罪治理体系逐渐形成、不起诉率不断提高的背景下，应充分运用刑法第37条规定的非刑罚处罚措施，做好不起诉案件“后半篇文章”。

　　一、非刑罚处罚措施的性质理解

相对不起诉的实体法依据是我国刑法第37条规定的“犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”；程序法依据是我国刑事诉讼法第177条第2款规定的“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定”。刑法第37条后半句“但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分”的规定在理论上属于非刑罚处罚措施，是指对犯罪情节轻微不需要判处刑罚的犯罪人给予实体刑罚以外的处罚方法。

　　非刑罚处罚措施在性质上属于刑事责任承担的方式，这里的训诫、责令具结悔过，不是一般的批评教育，而是刑事责任的承担方式；责令赔礼道歉、赔偿损失也不是一般的民事责任，而是一种犯罪处罚后果；这里的行政处罚、行政处分也不是一般意义上的行政责任追究，而是刑事责任实现方式。实践中，将上述非刑罚处罚措施机械地理解为民事责任、行政责任的观点是片面的。

　　二、非刑罚处罚措施的规范适用

刑法第37条和刑事诉讼法第177条第3款对非刑罚处罚措施的具体适用范围、条件和程序未作出详细规定，相关司法解释也没有规定，有必要对非刑罚处罚措施的适用程序予以规范。

　　1.适用前提和范围。如前所述，非刑罚处罚在性质上属于刑事责任的实现方式，这决定了其适用前提是构成犯罪，适用范围包括法院单纯宣告有罪而免除刑罚处罚和检察机关的相对不起诉。需要特别指出的是，检察机关的相对不起诉是刑事责任追究的方式，也是一种刑法上的否定评价。无罪判决、存疑不起诉、绝对不起诉均不得适用非刑罚处罚措施。对于因数额或情节未达到相关罪名的构罪标准，构成行政违法的，即使司法机关移交行政机关给予行政处罚，这样的行政处罚也绝非刑法第37条意义上的行政处罚。

　　2.适用条件（“必要性”审查）。刑法第37条规定的非刑罚处罚的种类，由轻到重依次为训诫、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失、行政处分、行政处罚。在适用条件上，应当注意以下两点：第一，并非所有的单纯宣告有罪和相对不起诉案件均需给予非刑罚处罚，而是要结合个案的性质、情节、再犯可能性、预防必要性等进行“必要性”审查，不能对所有相对不起诉案均提出检察意见移交行政机关。例如，邻里纠纷引发的故意伤害案件，双方已经和解，检察机关作出相对不起诉后，如果再移交公安机关给予行政拘留的行政处罚，不仅没有必要，反而会进一步激化矛盾，将刑事和解的功能和效果抵消。第二，遵循比例原则，避免重复处罚。所给予的处罚应当与行为的法益侵害性及预防必要性成比例。例如，在刑事和解过程中已经对被害人进行赔偿，被害人也已经接受并表示谅解，就没有必要在宣布不起诉或免除刑罚宣判时再责令被不起诉人、被告人赔偿损失；在案件侦查过程中，已经被刑事拘留的犯罪嫌疑人、被告人，在相对不起诉决定宣布或免除刑罚宣判时就没有必要再建议行政机关给予行政拘留。

　　3.适用程序。作为一种刑事责任的实现方式，非刑罚处罚毕竟是犯罪的一种法律后果，也是一种刑事制裁，因此其适用程序应当是严格的、严肃的；同时，非刑罚处罚的目的与刑罚处罚一样都是为了预防犯罪，规范且具有“仪式感”的程序更能体现其惩罚性，进而实现特殊预防和一般预防的效果。例如，应当细化规定训诫的内容、方式、场所、知悉范围等，体现出一定的“仪式感”。

　　三、非刑罚处罚措施的立法完善

目前，我国刑法中非刑罚处罚措施的体系、结构还需在立法上进一步完善。

　　一是增设社会服务令。社会服务令就是要求犯罪人在一定时间内为社会提供某种形式的无偿劳动以实现改造罪犯、预防犯罪的方法。在国际上，社会服务令在替代短期自由刑方面发挥着重要作用。在立法没有明确规定社会服务令的背景下，只能采取犯罪人自愿参加社会服务的方式，司法机关只能在尊重犯罪人意愿的基础上建议其参加社会服务，这在本质上是社会服务“建议”，并非严格意义上的社会服务“令”。劳动改造是自由刑实现预防效果的基本方式，社会服务令通过非监禁的劳动改造不仅能达到同样的预防效果，更能防止监禁场所的交叉感染。社会服务令有助于解决免除刑罚和相对不起诉的“后顾之忧”，反过来又促进轻罪案件免除处罚和相对不起诉的扩大适用，形成轻罪治理体系的良性循环。

　　二是建立轻罪前科消灭制度。在我国，即使是单纯宣告有罪免除刑罚处罚，犯罪人依然会留下犯罪前科。前科消灭是对有罪判决的人在服刑期满或免除刑罚后，满足一定的条件消除其犯罪记录的制度设计。在用好用足非刑罚处罚措施的前提下，预防再犯的效果通过非刑罚处罚方法能够实现的情况下，建立轻罪的前科消灭制度也就顺理成章了。

　　（作者为江苏省南京市人民检察院法律政策研究室主任、全国检察业务专家）

来源：检察日报、悄悄法律人公众号