虚开增值税票，虚开增值税专用发票罪量刑标准

作者：王如僧律师，税务诉讼律师，广东广强律师事务所

第一，为什么要强调虚开增值税专用发票罪是行政犯

行政犯，又称为法定犯，指违反行政法规规定，侵犯刑法所保护的法益，依法应受刑罚处罚的行为。行政犯与自然犯相对，按照通说，自然犯是一类受到道德非难的罪名，一旦实施了这类罪行，就会受到民众道德上的谴责，典型的罪名就是强奸罪了。行政犯则不是这样，其之所以构成犯罪，那是国家出于行政管理的需要，道德色彩没那么浓厚，典型的罪名就是非法经营罪了。

虚开增值税专用发票罪是行政犯，这点在实务及理论界均没有争议了，为什么要强调虚开增值税专用发票罪是行政犯呢，原因于行政犯具有双重违法性，即行政违法性、刑事违法性，行政法规是前置法，刑法是后置法。

根据行政犯的性质，在认定当事人的行为是否构成虚开增值税专用发票罪时，要分三步走：

第一步，审查当事人实施的行为能不能在行政法规中找到对应的不法类型，如果找不到对应的不法类型，那就意味着行政法规不禁止这类行为，就不具备构成虚开增值税专用发票罪的前提条件。这就是行政违法性的含义。

第二步，如果找到了对应的不法类型，就要审查能不能在刑法上找到与该行政法对应的不法类型，并审查这两类不法类型是否同质性，如果找不到，那就是没有对应的不法类型，或者找到了但不具有同质性，那就是虚假对应，实际上也是没有对应的不法类型，因此罪名也是不成立的。这就是刑事违法性的含义。

第三步，如果找到了，并且同质，就要进一步审查在量上的区别，即当事人的涉案情节是否严重到需要达到需要追究刑事责任的程度，这主要体现在涉案金额之类关键要素上。如果没有达到这个程度，那当事人也是无罪的。

第二，虚开行为的行政违法性体现在哪里

那么，与虚开增值税专用发票行为对应的行政法规是哪一条呢，答案是《中华人民共和国发票管理办法》第二十二条。该条规定：“开具发票应当按照规定的时限、顺序、栏目，全部联次一次性如实开具，并加盖发票专用章。任何单位和个人不得有下列虚开发票行为：（一）为他人、为自己开具与实际经营业务情况不符的发票；（二）让他人为自己开具与实际经营业务情况不符的发票；（三）介绍他人开具与实际经营业务情况不符的发票。”

该条明确规定，不得虚开发票，并列举了虚开发票的行为分别是为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具与实际经营业务情况不符的发票。在审查当事人的行为是否构成虚开增值税专用发票罪时，根据前面所述的第一步，就是要审查当事人是不是实施了“为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具与实际经营业务情况不符的发票”的行为。

在这里，最具争议的地方，就是如何理解“与实际经营业务情况不符”这句话，以前，很多人认为所谓的与实际经营业务情况不符就是指三流不一致，即货物流、票据流、资金流不一致，有时候是四流不一致，加了一个合同流。

举一个例子，假设张三卖一批货给李四，那么合同的甲方必须是张三，乙方必须是李四；收钱者必须是张三，付钱者是必须是李四；开票方必须是张三，受票方必须是李四；货物必须是从张三处发出，收货人必须是李四。有一个点不符合的，那就是有一个流不一致，那就是与实际经营业务情况不符，那就是虚开了。

这种思路备受诟病，很简单，完全按照这个要求，很多时候，生意没法做啊，就以刚才为例，合同的乙方为什么一定要是李四，李四的业务员不行吗，李四的居间介绍人代签不行吗，付钱的人为什么一定要是李四，王五欠了李四一笔钱，李四叫王五直接转给张三不行吗，为什么货一定要从张三那里出去，如果张三只是一个中间环节的贸易商，直接从生产商那里发货不行吗，为什么一定要拉回张三的仓库，然后再从张三仓库接到李四的仓库呢？

第三，如何判断是不是实际经营业务

那么，应该根据什么标准来判断呢？

笔者认为，在会计学上不是有个权责发生制吗，这个理念非常好，不拘泥于形式，根据经济业务的实质来判断。

那么如何判断经济业务的实质呢？

笔者认为，主要根据民法的相关规定来判断，尤其是合同法关于买卖合同那一节来判断，因为大多数情况下，交易就是买卖合同关系。如果一项交易是受到法律保护的，那原则上就是真实的，是实际经营的业务；根据合同法的规定，如果双方分别是债权人、债务人，原则上就是开票方、受票人，或者付款人、收款人。至于资金流、货物流，基本上可以忽略不计，道理很简单，交易千变万化，行情也是变化多端，那就要求双方履行合同的方式也是灵活多变的，只要履行合同的方式不违反法律的强制性规定，不侵害公共利益，政府部门、司法机关就不应加以干涉。

现在，举几个例子来说明一下这个问题。

案例1：提前开发票属于虚开吗？

假设张三与李四合作多年了。张三是供货方，李四是购货方。某天，李四跟张三人说，这个月销项太多了，你先开几张增值税专用发票给我用一下，于是张三与李四签订合同，在没有收到货款，也没有发货的情况下，就开了八份增值税专用发票给李四，价税合计达到500多万元，李四当月就拿这些发票去税务机关那里申报抵扣税款了。过了两个月，李四才陆陆续续打了货款过来，张三随即陆陆续续把货发给了李四，这种情况下，张三、李四属于虚开吗？

对于这个问题，首先，我们要了解一下，张三、李四之间是不是买卖合同关系，张三属于卖货方，李四属于买货方，还签了书面合同，典型的买卖合同关系。

其次，我们要了解一下，张三、李四之间的买卖合同关系受到法律保护吗，通俗的说，假设过了一段时间，李四告诉张三，不要这批货了，张三拿这份合同到法院起诉李四，要求李四继续履行合同，法院会支持张三的诉讼请求吗，会的，因为双方都在合同上签字了，合同成立了；同时，这份合同没有违反法律、行政法规的强制性规定，也没有侵害公共利益或第三方利益之类的情形，合同也生效了，因为这份合同是受到法律保护的，张三是可以要求李四继续履行合同的，并且要求李四承担违约责任的。

再次，有的人可能就会疑问了，你看一下《中华人民共和国发票管理办法》第二十二条，这条不是规定了，开具发票时，应当按照规定的时限，全部联次一次性如实开具，并加盖发票专用章吗？这时候，我们就要区分清楚合同成立、有效与合同履行之间的区别了，合同成立、生效了，根据合同约定，张三取得了要求李四支付货款的债权，李四取得了要求张三发货的债权，取得了债权，不代表债权已经得到了履行啊，这里的时限，应该是债权产生的时候时限，不是债权得到了履行的时限。

综上，笔者认为，张三开具的发票与实际经营业务情况相符。

案例2：业务员代签合同，属于虚开吗？

假设张三的业务员王五找到李四，向李四提供一批货，由于王五报的价格很感人，李四当场就同意了，双方当场就签订合同了，当场就把钱打到张三的公账上，王五打电话给张三，张三当场就从仓库发货了，并附上了一张以张三名义开具的增值税专用发票。这个案件中，签订合同的主体是王五，收货款的人以及开发票的人却是张三，那么，张三属于虚开吗？

笔者认为不属于。理由很简单。王五是张三的业务员，王五的行为是履行职务的行为，王五履行职务的行为后果在法律上应由张三承担。

具体的说，王五与张三之间是《民法典》第170条规定的职务代理关系，根据《民法典》第170条、第162条的规定，代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。

第四，刑法意义上的虚开应如何理解

《刑法》第二百零五条第一款规定：“虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。”

根据上述规定可知，何谓虚开，刑法没有做出任何解释。

那么，何谓虚开，刑法是不是使用了与《发票管理办法》相同的立场呢，即认为只要开具了与实际经营业务不符的业务，就是虚开。

我们都知道，行政犯具有双重违法性，即必须同时违反行政法规、刑法的禁止性规定，在判断的时候，我们还要注意，行政法规是前置法，刑法是后置法，即两个部门法之间存在位阶关系，我们在判断违法性的时候，先判断是否违反了行政法规的禁止性规定，如果没有违反，就直接可以出罪了，如果违反了，就进一步判断有没有违反刑法的禁止性规定。

另外，我们还要注意，行政法规对某一概念的定义与刑法对该概念的定义未必是同一的，即内涵与外延未必是一样的。有时候，刑法对该概念的定义严格于行政法规对该概念的定义，即会缩小该概念的内涵与外延。换一句话，对于何为虚开，行政法规的定义是一种开具了与实际经营业务情况不符的发票的行为，刑法对虚开的定义也应该是一种开具了与实际经营业务情况不符的发票的行为，但是，并非所有开具了与实际经营业务情况不符的发票的行为都是刑法意义上的虚开。

对于虚开的定义，规定于中华人民共和国发票管理办法第22条，是从维护发票管理秩序的角度来定义的。众所周知，虚开增值税专用发票罪的主要客体是国家税收管理秩序，次要客体是发票管理秩序，这意味着，从相关法律的规定目的来看，行政法规和刑法保护的利益不是完全一样的，那么虚开的内涵应该也有不一样之处。

笔者认为，刑法上的虚开必定构成发票管理办法上的虚开，但发票管理办法上的虚开未必构成刑法上的虚开。只要开具了与实际经营业务情况的发票，就构成了发票管理办法上的虚开，但是刑法上的虚开，除了要求开具的内容与实际经营业务情况不符之外，还要求该行为会导致国家税款流失。

案例1：环开发票属于刑法意义上的虚开吗

甲、乙、丙公司为了制造企业虚假繁荣，增强企业招商优势，于是约定环开发票，具体模式如下：在没有货物交易的情况下，甲公司作为卖方开具了一定金额的增值税专发票给买方乙公司，乙公司作为卖方开具了同样数额的增值税专发票给买方丙公司，丙公司作为卖方又开具同样数额的增值税专用发票给买方甲公司。这样的话，甲、乙、丙分别都有一张进项、销项数额相等的增值税专用发票相互抵销，不用向税务机关缴纳税款，同时三公司的帐上分别有了两笔数额巨额的交易，大大的提升了企业的主营业务收入。这种情况下，甲、乙、丙公司相关人员的行为属于刑法意义上的虚开吗？

甲、乙、丙三公司之间没有真实交易，也不打算进行真实交易，因此他们确实开具了与实际经营业务情况不符的发票，而且属于无中生有的赤裸裸的虚开。

但是，从虚开增值税专用发票罪立法目的来看，该罪名主要是为了保护国家税收管理秩序，具体而言，主要是为了防止国有税款流失。甲、乙、丙三公司之间没有真实交易，本就没有纳税义务，相对环开发票的行为，也没有从税务机关那里额外骗取任何税款，这说明甲、乙、丙三公司的行为不会给国家税款造成损失啊，因此甲、乙、丙三公司的相关人员的行为不是刑法意义上的虚开。

第五：总结

虚开增值税专用发票罪是行政犯：发票管理办法是前置法，刑法是后置法。要判断是不是虚开时候，先要审查该行为是不是发票管理办法第22条意义的虚开，接着审查该行为是否具有导致国家税款流失的风险。在判断是不是虚开时，应本着实质重于形式的立场，不能拘泥于形式，以免机械适用法律。