仲裁法全文，解读《劳动争议仲裁法》全文

解读《劳动争议仲裁法》

——原国家劳动部劳动争议仲裁处处长范战江在全国家纺行业

《劳动合同法》、《劳动争议仲裁法》上的讲话稿

（根据录音整理，未经本人审核）

《劳动争议调解仲裁法》与现行法律、法规相比有哪些主要变化。分三个问题来讲。

第一，《劳动争议调解仲裁法》的立法背景。

立法背景主要有四点：

（一）近年来劳动争议案件数量大幅度上升，日趋复杂，内容多样，处理难度

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增大。从数量上看，这两年的劳动争议案件数量每年都要达到三四十万，这个数量跟最初相比，当初每年也就是几千件、上万件。从我做这项工作的整个过程中看，在1991年的时候劳动争议数量有一个下滑，但是从1992年一直到现在都是直线上升。虽然数量在我们国家相对于劳动争议处理体制、我们国家现状，这个数量应该说不算小，越来越多，但是跟国外比这恐怕还是小数。我们在1996年的时候跟德国的同行交流，德国1996年全年的劳动争议数量大概67万件。数字上看我们并不算大，但是从综合角度看恐怕我们现在的数量比较大，体制上确实需要改进。再一个出现新的劳动争议内容，特别是劳动关系，用工方式多样化，人们法律知识也在不断提高，比如对劳动关系的认识现在各个企业都比较普遍的关注，而且都有了一些认识。昨天也有同志跟我交流到底什么是劳动关系、什么是劳务关系、什么时候用。

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正因为不少的单位和个人都明白劳动关系、劳务关系的一些差别，但是了解的并不是全面。比如看到劳务关系可以不上保险，劳动关系必须上保险，所以很多单位都是故意规避法律，明明是劳动关系还说是劳务关系，所以1995年劳动部发了一个文件《关于确定劳务关系的若干问题规定》，这个规定明确说了关于认定劳动关系的争议应当属于仲裁法的受理范围，像这次劳动争议调解仲裁法扩大范围，这是民事的一项。类似这样一些新的内容在劳动争议处理过程中发现了许多。

处理难度大。原来我们处理劳动争议多数都是调解解决的，可是现在裁决解决的数量高于调解，而且上法院的数量比过去大幅度增加。过去上法院占到10%、15%的比例，现在法院叫苦不迭，劳动争议数量大幅度上升。有些法院提出来能不能成立劳动法庭，许多法院都抽出专门的法官处理劳动争议，所以这都表明了目前的劳动争议问题是一个值得关注的问题，体制上确实需要更新。

（二）劳动争议仲裁规则层级较低，且因地而异，缺乏公信力。我们国家《劳动法》有一个第十章，一共才六条非常原则，1993年我们出了一个劳动争议处理条例，这个条例比较全面，规范了劳动争议处理制度。1994年才出了《劳动法》，《劳动法》是结合这个《条例》写的，当时是我们在那起草的。经过1993年到现在十几年的实践的结果，应该说发挥了很好的作用，实践证明还是不错的。但是随着时间的推移它也有点不太适应，这个规则仅仅是国务院的一个新的法规，配合劳动部的一些部门规章。劳动部的部门规章发布之后各地又结合自己的实际发布一些地方的政策，所以出现了各地的规定不一样，体制上也有一些差别。所以人大法工委认为这个立法层次太低，不利于全国的协调，特别是不利于劳动争议仲裁委员会和法院彼此之间的协调。这也是制定这部法律的一个原因。

（三）劳动争议案件处理周期长，劳动者维权成本高。这是一个更大的问题，而且是一个值得关注的问题。现在一个案子从仲裁打到二审法院结束，至少也要小一年的时间。劳动争议案件的处理时限是两个月，复杂的可以再延长一个月，这就是三个月。一审法院处理周期是六个月，二审法院处理时限满打满算三个月，加在一起正好一年。所以有些劳动争议打完全程差不多要一年，有些个别的案子能打到两年三年，甚至更长的时间，这对于保护劳动者的合法权益非常不利，而且这种体制在整个实践过程中有时候双方关系闹的非常僵，有些用人单位故意拖延。明明仲裁处理的可以，单位为了拖着，也到法院打，一打就打到底。有的甚至于说二审法院打完了等着法院强制执行，它不强制执行就不给钱。所以这些情况使得劳动者的维权成本比较高，这次《劳动争议调解仲裁法》是为了解决这些问题。

（四）劳动保障立法进展加快，去年一年发布了《劳动合同法》和《就业促进法》，接着出了《劳动争议调解仲裁法》。这部《劳动争议调解仲裁法》法律的出台是为了配合《劳动合同法》发布的，本来立法者想把这两部法律一块出台，但是实在是力不从心，最后先出台了《劳动合同法》，到年底才出台《劳动争议调解仲裁法》。预想到劳动合同法一实施，劳动争议会大幅度上升，就是想使《劳动争议调解仲裁法》成为应对劳动争议大幅上升的局面。这也是这部法律出台的一个原因。

第二，《劳动争议调解仲裁法》的立法目的。

从立法全文可以看出来主要有三方面：

（一）力争将劳动争议解决在基层，强化协商与调解方式的作用。跟原来的规定相比这方面做了若干的新的规定。

（二）为了完善仲裁制度，加强司法救济，增强处理劳动争议的能力。需要从条文中看。

（三）与其他的劳动保障立法相配套，形成较完备的劳动法律制度。刚才我们谈到背景的时候也讲到了。前面的两部法律属于实体法，《劳动争议调解仲裁法》是属于程序法。程序法就是为了保证实体法逐步落实，没有程序法实体法落不到实处。《劳动争议调解仲裁法》随着时间的推移它将会发生相当大的保障作用，特别是这个法律现在规定不收费。不收费是有利有弊的决定，利是对保护劳动者的合法权益增大，劳动者没钱打官司的情况不会出现，只要有争议就可以告，有什么事别吵别闹，按法律程序办。起到这样一个很好的作用。弊在于有些胡搅蛮缠、有事没事都上仲裁，这对用人单位来讲麻烦事就会多一点，需要应对、应诉。所以这种决定是有利有弊的。从实践看到底是利大还是弊大，我想应该是利大一些，因为过去计划经济体制大家都有体会，那时大闹大解决，小闹小解决，不闹不解决。现在有个别单位也遇到这种情况，发生争议单位说有意见到仲裁去，超过60天就去不了。员工说不去，就找单位给解决。这种情况还是有的。随着法制的健全，我想这种情况会逐步的减少，以至消失。所以现在之所以不收费恐怕是有这种用意的，就是要把这些纠纷全部引入法律渠道，避免社会的动荡、不稳定，这是它的一个用意。

第三，《劳动争议调解仲裁法》跟现行的《劳动法》的第十章，一个是《企业劳动争议处理条例》之间的主要区别。概括一下大概有13点，这个东西主要是劳动争议仲裁委员会、法院、调解委员会应该熟悉的，但是作为用人单位知道一下，对于将来如果发生争议，新的规定有哪些变化,会主动的按照法律规定做准备。

（一）劳动争议的主体和标的适用范围扩大了。这是第2条和第52条的规定。后面附了一个《劳动争议处理条例》，这是1993年国务院117号令。可以看看它们两个的差别。这部法律第2条讲了6项内容，原来的规定是4项内容，这是从标的看的。

首先还是看主体，主体是第2条的引言，“中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动关系”，是“境内的用人单位跟劳动者”，原来第2条写的是“中华人民共和国境内的企业”，用人单位跟企业不是一个概念，用人单位概念比较宽，这个“用人单位”的概念跟《劳动合同法》的适用范围完全一致，也就是包括企业、个体经济组织、民办非企业单位还有国家机关、事业单位、社会团体都应该属于用人。至于国家机关、事业单位、社会团体是有一部分劳动关系适用《劳动合同法》和《劳动争议调解仲裁法》。也就是说除了按照公务员管理和公务员这一部分劳动者和单位之间的纠纷要按照另外的规定处理，其他的全都应该按照这部法律和《劳动合同法》处理。主体的适用范围已经扩大了。

再看标的，现在一个明显的新的内容就是这部法律第2条的第1项“因确定劳动关系发生争议”，条例当中没有这个内容。这部法律的第2项跟条例的第3项应该是同类的，原来的写法是“因履行劳动合同发生争议”，现在说“因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生争议”。我们曾经在劳动部对这个条例有一个解释的政策性规定，履行劳动合同包括变更、解除、终止、履行都在内，现在把这个解释直接搬到法律条款中，同时又增加一个“订立”，我们曾经在劳动法之后部里的写法是“特殊情况下的订立”，因为劳动合同没有订立劳动关系就没有建立，没有建立发生的纠纷就不应该属于劳动争议，所以我们把订立的争议列在劳动争议之外。但是后来发现一些特殊情况下的订立合同，比如形成事实劳动关系，我们需要补充订立劳动合同，双方协商不一致，这个时候的争议恐怕就是劳动争议，因为已经有事实劳动关系。像这种情况是特殊情况下的订立劳动合同的争议。但是大家要注意，劳动争议是基于劳动关系基础之上的纠纷，如果没有劳动关系之间的纠纷不是劳动争议纠纷。

第3项和条例的第1项同类，但是表述不一样，“因除名、辞退、辞职、离职发生争议”，原来的写法是“因企业开除、除名职工和职工辞职、自动离职发生争议”。所以这个变化之一是把“开除”拿掉了，因为今年1月份我们国家刚刚发布了一个516号令，废止了一大批国务院的行政法规，其中就有国有企业职工奖惩条例废了，奖惩条例废了，“开除”这个词也就没有了。现在很多国有企业非常习惯用开除、警告处分、记大过，这都是惯性思维，实际上这个奖惩条例早就不适用市场经济的需要了，劳动部在1991年的时候起草了一个修改奖惩条例的规定草案，当时国务院法制办说企业奖惩的事国家别管那么多，这个奖惩条例最后让它自然废止，也就别改了，所以劳动部把这个草案撤回来，没改。这么到2001年10月6号国务院发了319号令，我本以为会把奖惩条例废止，结果那个时候没废止，不知道是遗漏还是故意的，直到现在已经是2008年1月份才给废止。这个条例废止有些国有企业还很留恋，有些国有企业说这个文件废止了我们照什么办啊？我觉得这都是观念跟不上，实际上这个条例为什么废，写的理由是已被《劳动法》和《劳动合同法》替代。《劳动法》有一个25条，《劳动合同法》有一个39条，这都是处理违纪职工的规定。

奖惩条例有两个大弱点，第一个弱点是程序太复杂，第二个弱点是劳动纪律太宽松。说它复杂昨天我提到除名规定必须要先行教育，达到连续旷工15天累积旷工30天才能除名，多宽松啊，非常复杂。有的还要经过厂长提议，职代会讨论通过。所以按照那个奖惩条例办，国有企业在当初90%以上全都是败诉，基本不能赢。有些单位说打官司赢不了是从那时延续下来的观念，就因为这个条例对企业约束的太厉害了。它就是固定工制度下的一种产物，所以体现着能进不能出，想辞退一个员工比上天还难，所以这个东西不适应现在的需要。我总是跟国有企业的同志讲，尽管这个条例没被废止，建议也别用，直接用《劳动法》25条，现在说应该是用39条。比如旷工问题，很多单位说连续旷工3天累积旷工5天一年内解除劳动合同是否违法。如果问我是绝对不违法，因为《劳动法》没写旷工几天可以解除合同，你是根据《劳动法》制定你的规章制度，只要你的规章制度履行民主程序制定了，是这样一个标准，绝对可以照办，可是现在有些地方的劳动部门观念依然陈旧，有的地方说劳动部门说旷工必须达到15天才能解除合同，这就是沿用奖惩条例。这个沿用是不对的，解除合同是按照《劳动法》走的，《劳动法》没有这个规定，凭什么非要拿条例衡量，这不应该的。而且劳动部有明确的规定，解除合同不适用奖惩条例，只有单位的规章制度说这是严重违反规章制度，严重违纪，把一二三四五列出来，他触犯就可以按照规章制度处理，应该是这样的。所以希望大家在制定规章制度的时候尽量不要再用奖惩条例当中的老概念，比如开除、除名，这些都不要用。可能有的人说还写着除名呢，我没有仔细去查，可能事业单位的规定有这个词，所以把它保留了。我建议你们的规章制度当中不要用这些概念，就用解除劳动合同或者是辞退，用这样的概念最好。

现在跟条例的区别还有一点，没有主语。原来说“企业开除、除名、辞退”，现在把“企业”删了，原来有一个“职工”，现在也删了。恐怕立法者的考虑是除名也好、辞退也好，一听这个词就知道是谁的行为。除名、辞退肯定是用人单位的行为，辞职、离职，当然这个离职是一个特定概念，不是我们泛泛讲的离职，这个行为应该是职工的行为，特别是辞职非常明显。离职我认为跟条例的写法不一样，写的是“自动离职”，当时是指擅自离职，违法辞职。现在虽然把“自动”两个字删了，我理解绝对不是指别的意思，依然是讲擅自离职的行为。所以辞职、擅自离职发生的争议也是属于这部法律的适用范围。关于擅自离职后面我还会说到，大家要有一个准确的认识。擅自离职，他的劳动关系是尚未解除的状态，很多单位都误认为自动离职跟我没关系，往往擅自离职的人都是自己有了新的出路，一但他混不下去的时候你这儿没有把劳动关系有一个说法，人家可能回过头来找你。现在这种争议虽然不是很多，但是发生之后影响非常大，北京市就发生过几起。有一个员工出国，按规定应该是一年内回来但是他没回来，单位自认为自动离职，保险也停了，工资在留学期间也没有，档案也放在一边。等过了两年这个员工回来，要求单位安排工作。单位说你自动离职安排什么工作。员工说我怎么自动离职，我的劳动合同还在你这儿，档案还在你这儿，你不仅要安排工作，还要补工资和保险。双方不一致，只好上仲裁。到仲裁问单位说自动离职有证据吗？单位拿不出来。说有没有解除劳动合同，比如辞退通知。单位也没有。这些都没有，劳动者说什么都在单位，党费还在那交。最后从仲裁一直打到二审法院，单位全输。单位心里不平衡，这叫什么法律，跑了两年回来还得安排工作，补工资和保险，就利用媒体发表文章，发牢骚。有什么用？仲裁法院不怕这一套，人家是依法办事，爱怎么说怎么说。有些单位用媒体吓唬人，有些劳动者也这样，给你曝光。如果有理可以曝光，没理曝光也没用。所以像擅自离职，劳动关系首先要有一个说法，后面我还会说到这个问题。

这个条例有一个第2项，“因执行国家有关工资、保险、福利、培训、劳动保护的规定发生争议”，我们这部法律把这一项规定细化了，拆成两项来写，也就是第4项，第4项写的内容基本上是劳动标准。第5项内容都是经济标的，把条例的第4项拆成了这两项细化了，实际本质上都是一回事，但是由于一细化，范围更加明确，而且也扩大了。这就是标的的适用范围扩大了。

（二）举证责任有了明确的规定。这是第6条和第39条的规定。首先看第6条，“发生劳动争议当事人对自己主张的权利有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌管的，用人单位应当提供。用人单位不提供的应当承担不利后果。”这里讲到两个举证原则，第一个举证原则是第一句话，指的是民事诉讼当中的举证原则，谁主张谁举证。劳动争议处理当中大多数举证的情况都是遵循这个原则，因为劳动关系是从民事关系当中分离出来的，所以它具备民事关系的许多特点，在处理劳动争议过程中，举证的原则依然适用民事诉讼的举证原则，就是谁主张谁举证。第二句话讲的是行政诉讼的原则，谁决定谁举证。因为劳动关系有它自己的特点，彼此之间有人身关系，劳动者一进入用人单位就要接受单位的管理，遵守单位的规章制度，所以单位是一个管理者，有类似于行政、管理的特点。在行政诉讼当中，国家行政机关是管理者，民告官，告完之后举证原则就是谁决定谁举证，你为什么处罚人家，拿出证据来，根据什么。这就是行政诉讼的举证原则。在企业当中也有这样一个特点，管理、被管理的特点，企业掌管的东西劳动者拿不出来，就要求你来举证，你要举不出来承担不利后果。所以第6条讲了两个举证原则，这跟原来的规定相比更加完善。我们的条例只是讲了谁主张谁举证，没有讲其他的。后来最高法院司法解释一有一个谁决定谁举证原则的规定，现在把这些形成了第6条写进来，这是一种完善。

第39条第2款，“劳动者无法提供由用人单位掌握管理的，与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定的期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的应当承担不利后果。”这是进一步讲了谁决定谁举证的原则，仲裁委员会有这样的权利，需要单位指正的给你限期，如果限期内拿不出来就要承担败诉的责任。所以我们对39条要关注，一旦发生争议，在仲裁委员会处理过程中一定要注意配合人家，拿不出来就说拿不出来，拿得出来积极的举证，这样才能把劳动争议处理的好一点，对单位比较有利。大家一定要看到仲裁员、法官都是人，也都是有感情的，你如果积极的配合他，他感觉到你非常通情达理，可这样、可那样基本上会向着你，如果你跟他们对着干，到时候他们可能就会作出对你不利的处理。因为他不违法，他左一左，右一右都不违法，这种情况是有的，我们必须要看到。