中华人民共和国城乡规划法，中华人民共和国城乡规划法第四十条

1 .引言

现行《中华人民共和国城乡规划法》自2008年1月1日起施行，是当前城市管理部门查处违法建设的重要法律依据之一。

其第64条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证规定的内容进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”

该条文规定了所有建设单位或个人在城市规划区内实施任何建设行为，都应当依法向城乡规划行政主管部门申请办理建设工程规划许可证，并严格按照许可证所批准的内容进行建设，否则要承担不利的法律后果，如停工建设、限期改正、限期拆除、没收实物或违法收入以及建设工程造价相应比例罚款等。

该法律条文由1个句号、2个分号、7个逗号共155个汉字组成。条文看似条理清晰、文义清楚、层次分明，但在城市管理行政执法工作实践中还存在着不少的偏差。故本文对此进行适度犁耕，以期正确理解与适用法律条文。

2. 违法建设的概念演变与实质

2.1概念

本文所称违法建设，主要是指未依法取得建设工程规划许可证进行建设，或者虽然取得了建设工程规划许可证，但没有严格按照规定的内容进行建设。

2.2违法建设概念的历史演变

城市管理行政执法实践中，违法建设的概念内涵一直含糊不清，与相关类似概念时常混为一谈，如“违章建筑”“违法建筑”等等。因为违法建设将面临着行政处罚，考量着城市管理部门如何应用国家公权力保护公民私人合法权益和维护公共利益。由于违法建设概念内涵不清和使用上的不规范，已经成为拆迁纠纷群众上访和激化社会矛盾的重要因素之一。

根据立法的先后顺序及实践中称谓的演变，笔者对违法建设概念的历史演变进行了梳理，主要经历了三个不同的历史阶段。

一是违章建筑阶段，国务院于1984年1月颁布施行的《城市规划条例》第五十条第二款，这是在行政法规中首次出现“违章建筑”一词；

二是违法建筑阶段，《中华人民共和国城市规划法》于1990年4月1日起施行，第四十条出现了“违法建筑”的措辞，虽然在立法上使用了违法建筑，但在城市管理行政执法实务界还是习惯性使用“违章建筑”。比如，国务院1991年制定的《城市房屋拆迁管理条例》中仍使用违章建筑，2001年对其进行修订时还使用违章建筑；

三是违法建设阶段，现行《中华人民共和国城乡规划法》中使用了“违法建设”这一概念。

现行《中华人民共和国城乡规划法》规定，制定和实施城乡规划必须遵循法定的程序和内容，同时，还要兼顾社会的公共利益。由此可见，违法建设在违反城乡规划的同时，还侵害了社会公共利益，必将承担法律上的不利后果，这就是该法第六十四条所规定的法律责任。

该法第64条规定了2种违法建设情形：一是没有依法取得建设工程规划许可证而擅自进行违法建设的行为，二是未按照建设工程规划许可证规定内容进行建设的行为，这一概括语言简洁明了，可以作为“违法建设”概念。这样不仅维护了《城乡规划法》的权威性与统一性，还消除了违法建设概念混用现象。[3]

2.3违法建设的实质

违法建设可以从静态和动态两个方面进行实质上凝练。静态的违法建设，主要强调了违法建筑物（含构筑物），注重了违法建设的结果；动态的违法建设，主要注重了违法建设的行为。前者强调结果，后者更多的强调行为过程。

违法建设的主体是具有行为能力的建设单位或个人，主观上存在着一定的过错，客观上实施了未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证规定内容进行建设的行为，客观方面违反了《城乡规划法》等法律法规的规定，在程序上或者实体上违法，且具有一定的社会危害性，应当依照城乡规划相关法律法规追究其法律责任。

3. 法律条文的适用范围

从字面上来看，建筑与建设并无本质上区别，只不过前者更多是指结果，而后者更多的是指行为。虽然仅是一字差别，但有着更深层次的法治理念，彰显了城乡规划从以前只注重管控建筑结果向管控建设行为转变，同时加大了对违法建设行为的查处力度和追究其法律责任深度。

3.1适用的地域范围

《城乡规划法》第六十四条中规定了“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的……”的法律责任。

《城乡规划法》第四十条第一款规定：在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。

因此，笔者认为，只要在城市、镇规划区范围内的任何建设行为都必须申请办理建设工程规划许可证，故《城乡规划法》第六十四条适用的地域范围仅限于城市、镇规划区内，而在乡、村庄规划区内的违法建设不适用该法律条文。

3.2适用的时效规定

《城乡规划法》第六十四条对违法建设查处的时效没有作出明确具体的界定。

《行政处罚法》第二十九条规定：违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。在城市管理执法实践中有学者认为，违法建设只要从开工建设时到查处时超过2年就不能再查处了。

笔者认为，上述观点是对法律条文的不全面理解。根据全国人大法工委办公室有关违反规划许可等违法行为追诉时效有关问题的批复精神，违法建设只要没有被依法处罚并补办相关规划行政许可手续,将违法建筑物合法化之前，因其违法行为导致危害建设工程质量安全和违反城乡规划事实状态始终未变，应当认定其行为处于继续状态。应当从其行为终了之日起计算行政处罚时效，即在违法建设存续期间和纠正违法之日起2年内，应当依法对违法建设实施行政处罚。因此，对于违法建设的查处，不适用《行政处罚法》有关2年的时效规定。

4 .法律责任的种类及其适用

根据《城乡规划法》第六十四条的规定，笔者认为条文中规定了2个行政措施，即责令停止建设、限期改正；3个行政处罚，即罚款、限期拆除、没收实物或违法收入。

虽然罚款在《行政处罚法》中明确规定是一个独立的行政处罚种类，但此条文中罚款不能单独适用，必须与限期改正、没收实物或违法收入的并用。这里的并用，与限期改正时是应当并用；而没收实物或违法收入时可以并用，也可以不并用。

4.1责令停止建设

主要指县级以上地方人民政府城乡规划主管部门在依照法定程序查处违法建设过程中所采取的即时性行政强制措施。

责令停止建设主要是针对正在建设过程中且尚未完工的违法建设，说明其正在对城乡规划的实施造成不利影响，为了防止这种不利影响的进一步加害，而作出的“责令停止建设”，目的是为了及时制止违法建设行为，具有典型的现场制止性和对建筑物的即时管控性，不具有终局性与惩罚性。[5]因此，不属于行政处罚种类，而应属于行政管理过程中的行政强制措施。

4.2限期改正并处罚款

对于已经被依法责令停止建设的违法建设，县级以上地方人民政府城乡规划主管部门还可以责令建设单位或个人在规定的期限内实施一定的改正措施以消除对城乡规划实施的影响。

笔者认为，这里的“限期改正”不属于行政处罚，而是在必要时采取的补救措施。《行政处罚法》第二十三条规定“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为”。对于违法建设行为，不能一罚了之，防止以罚代管，否则就与“处罚与教育相结合”的原则相背离了。

从条文的表述来看，“尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款”，笔者认为，此处的“限期改正”应当与罚款并用，故应理解为两者必须并用,即“责令限期改正并处罚款”。

在实践中也印证了这种理解，如，江苏省住建厅于2008年12月5日下发的《关于违法建设查处中涉及重新申办规划许可证问题的通知》（苏建函规[2008]712号）文件中，也明确表述为“按照《城乡规划法》第64条的规定，对违法建设工程应当责令停止建设；尚可采取改正措施消除对城乡规划实施影响的，限期改正并处罚款……”。

4.3限期拆除

“限期拆除”究竟属不属于行政处罚？在理论界与实务界争论不休，难以统一认识。目前，有两种主流观点：

第一种观点认为，限期拆除属于行政处罚。主要理由是其符合行政处罚的一般特性：县级以上地方人民政府城乡规划主管部门，针对行政相对人违反城乡规划管理的行为，以惩治违法为目的而实施的法律制裁,故认为“限期拆除”是属于行政处罚。

第二种观点认为，限期拆除不属于行政处罚。主要理由是违法建设无法采取限期改正措施的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令建设单位或个人在规定的期限内无条件拆除的行政处理，其主要依据是国务院法制办《关于“责令限期拆除”是否属于行政处罚行为的请示》（国法秘研函〔2012〕665号）的复函指出：“根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条关于行政机关实施行政处罚时，应当责令改正或限期改正违法行为的规定，责令改正或限期改正违法行为与行政处罚是不同的行政行为。因此，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定的限期拆除、第六十八条规定的责令限期拆除不应当理解为行政处罚行为。”

但在司法实践中，如果规划主管部门责令限期拆除决定，未遵循行政处罚程序的，却往往又被认定为程序违法。如，湖南省高级人民法院[2015]湘高法行再终字第2号行政判决书就认为衡阳市城乡规划局在作出限期拆除通知书之前,没有依照法定程序向当事人告知作出限期拆除的违法事实与理由、相关法律依据，以及当事人依法享有陈述与申辩以及要求组织听证等权利，违反了《行政处罚法》第31条有关告知义务的规定，构成了程序违法。[9]理论界与司法实务界理解与适应往往不一致，导致地方城乡规划主管部门适应程序往往是无所适从。

笔者赞成第一种观点，认为《城乡规划法》第六十四条规定的限期拆除基本符合行政处罚的特征，应当属于行政处罚。法律条文中虽未明确把“限期拆除”表述是行政处罚，但与其处于同一位阶的法律——《土地管理法》第83条明确把“限期拆除”作为一种行政处罚。《城乡规划法》与《土地管理法》都是全国人大常委会颁布实施的法律，理应保持法律的同一性，故此处理解为一种行政处罚较为妥当。同时，《城乡规划法》作为全国人大常委会颁布实施的法律，国务院法制办对其“限期拆除”的法律属性，回函认为不应当理解为行政处罚行为，是否妥当值得进一步探讨。

4.4没收实物或违法收入可并处罚款

《城乡规划法》第六十四条“……无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”，但有学者认为只有在没收违法收入时才可以并处罚款，而在没收实物时不可以再并处罚款。

对此，笔者实在不能苟同，因为在法律条文表述时，没收实物与没收违法收入之间用了“或者”，表明了两选一的关系，一般只连接并列成分中的一部分。也就是说，对于不能拆除的违法建设但可以没收的实物，应处以没收实物且并处罚款，也可以不并处罚款；对于不可以没收的实物，就处以没收违法收入且并处罚款、也可以不并处罚款。只是适用的条件略有不同，没收违法收入是因为违法建设从技术层面上无法拆除,且不宜作出没收实物的处罚。

还有没收违法收入，此处的“收入”数额如何界定，笔者认为，参照全国人大常委会法工委2011年1月4日（法工委发〔2011〕1号）的批复“根据城乡规划法第六十四条规定，违法建设工程不能拆除的，应当没收实物或者违法收入。没收的违法收入应当与应依法没收的实物价值相当”执行，较为妥当。

5 .需把握的几个判断标准

城乡规划是一项公共政策,具有管控功能与引导、评价功能，查处违法建设时必须厘清相应的判断标准，结合工作实践提出一些个人看法。

5.1尚可采取改正措施消除对城乡规划实施影响的判断标准

《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定,是否可以采取改正措施消除对城乡规划的影响,将决定违法建设最终的处理结果。但对于哪些属于可采取改正措施的情形，法律条文只作出原则性的规定，也未规定具体的判断标准，由于违法建设在实践中形态千差万别，立法也不可能穷尽所有可能出现的情形。

在《中华人民共和国城乡规划法注解与配套》（中国法制出版社）一书中，注解为两种情形：一是对建筑物本身进行必要的改正，比如拆除违法部分的建筑等，使得原本不符合城乡规划的建设行为符合城乡规划实质性要求；二是建设行为虽然未取得建设工程规划许可证，但建设行为符合城乡规划实体规范，只是不符合城乡规划的程序规范，通过补办必要的规划行政许可手续，使其符合城乡规划的程序性要求。

还有在制定配套的行政法规、地方性法规、政府规章时列举了具体情形。如，贵州省、安徽省、福建省、重庆市等在地方性法规中列举了具体情形，便于实际操作。《江苏省城乡规划条例》中还没有明确列举具体情形。

比如有的地方立法规定：处于城乡规划划定的建设用地规划区范围内，符合建设用地性质，且不影响近期开发建设计划和控制性详细规划的实施；没有占用道路红线等规划四线；不危害公共安全，不妨碍市政基础设施和公共服务设施的正常运行；不违反城乡规划划定的水源地等自然与历史文化资源的保护要求；没有侵害通风、采光、日照等相邻关系或虽已侵害但可能及时消除的；不违反城乡规划的强制性内容；经过改正后符合规划条件的等。

笔者认为，其判断标准主要在于是否符合控制性详细规划等实体性要求，或经改正后是否符合上述要求，以及没有《物权法》第89条规定的不得违反国家有关工程建设标准的情形；如果符合，理应属于尚可采取改正措施消除对城乡规划实施影响的。

5.2无法采取改正措施消除对城乡规划实施影响的判断标准

《城乡规划法》第六十四条也没有具体规定,哪些属于无法采取改正措施消除规划实施影响的情形。《中华人民共和国城乡规划法注解与配套》（中国法制出版社）一书中，注解为建设活动严重违法，而且这种违法不仅仅是程序上违反城乡规划法规定的管理程序，同时这种违法行为还违反了城乡规划的实体性要求，并且是严重违反城乡规划，从而无法通过对建筑物进行改正而消除对城乡规划的影响。

为了规范违法建设的查处，减少和避免执法的随意性，江苏省、河南省、湖南省、山东省等省份在地方立法时列举了具体情形。如，《江苏省城乡规划条例》中规定：一是侵占了城市道路红线、公共绿地绿线、河道蓝线等“四线”的；二是侵占了各级文物保护单位保护紫线范围用地；三是违反了建筑日照间距、城市道路退让红线、建筑退让用地边界等城市规划管理技术规定或者控制性详细规划确定的强制性规定内容的；四是擅自在楼顶、建筑平台、住宅底层院内以及配建的停车场地私自建设，侵占居民公共活动空间的；五是无法采取改正措施消除影响的其他情形。

笔者认为，准确理解其判断标准要把握好以下三点：

一是应当以经依法批准并公布生效实施的城乡规划。控制性详细规划是规划许可与行政管理的法定依据。因此，在判断某一违法建设时，考量其违法程度首要是依据控制性详细规划，如尚未编制控制性详细规划的，可以总体规划为其判断标准；

二是城乡规划法律法规以及与其密切相关的法律法规中禁止性或强制性规定的，如，违反河道堤防相关法律规定，影响泄洪的违法建设即应当依法拆除；

三是城乡规划方面强制性技术规范。如，违反《城市居住区规划设计规范》中有关日照标准、建筑间距、建筑密度等强制性规定，即可理解为属于此情形。

5.3不能拆除的判断标准

《城乡规划法》第六十四条同样没有具体规定哪些情形属于不能拆除。如果仅从建筑的技术角度来看，不能拆除的违法建设根本不存在，只要能建成就能拆除掉。但从经济角度来分析，拆除一幢违法建设可能耗费巨大人力、物力、财力，还造成巨额的公私财产损失，往往也违反了行政管理的比例原则，所以必须权衡社会效果，决定拆除还是不拆除。比如有人认为，超建的地下室不能拆除，但是如果不考虑拆除的成本，拆除前事先用另外一个框架将上部建筑先支撑起来，地下室也是可以拆除的；还有人认为，超宽的建筑从技术上就不好拆除，如果不考虑拆除后对建筑物功能、建筑立面的影响，也是可以拆除超宽部分的。其实，不能拆除的背后所依据的是利益衡量理论，当不拆除的总利益明显大于拆除的总利益时，就可认定属于不能拆除的情形。

笔者认为其判断的标准，主要考量拆除违法建设是否将对国家利益、社会公共利益造成重大损失，拆除违法建设部分是否将影响到建筑结构整体危害公共安全，拆除后是否违反了行政比例原则，以及法律法规规定的其它不能拆除的情形。

5.4建设工程造价的计算标准

《城乡规划法》第六十四条对建设工程造价的内涵未作出明确具体规定，地方性法规规定也不尽相同，主要有三种做法：

一是以建设的整体工程造价为准的。如《江苏省城乡规划条例》第六十二条第三款；二是以违法建设情形的单项工程整体造价为准。如《浙江省城乡规划条例》第五十九条第四款；三是区分了未取得建设工程规划许可证和未按照建设工程规划许可证规定内容进行建设的行为，即未取得建设工程规划许可证的，为整体建设工程造价；未按照建设工程规划许可证规定内容进行建设的，为建设工程违法部分的工程造价。如福建省、四川省、吉林省如此规定。再如，全国人大常委会法工委经济法室等编写的《城乡规划法解说》一书中认为，[11]作为罚款计算基数的工程造价，可以区分考虑，对于未取得建设工程规划许可证的为工程全部造价，对于未按照建设工程规划许可证规定内容进行建设的，应当为违规建设的部分工程造价。

笔者认为，未取得建设工程规划许可证的违法建设，主观上违法恶意较为明确，社会危害性较大、违反城乡规划管理的程度严重；未按建设工程规划许可证所规定的内容的违法建设，主观上违法恶意较小，社会危害性不大、违法程度相对较轻。故同意第三种做法，区别对待未取得和未按照建设工程规划许可证规定内容而建设的违法建设，主要体现在罚款计算基数的不同，使得未取得规划许可证而建设的违法当事人，要比未按建设工程规划许可证规定内容建设的违法当事人，承担更为严厉的法律后果，充分体现了“过罚相当”的法治原则。

6. 结语

法律的生命在于理解与适用。《城乡规划法》第六十四条是城市管理部门依法查处违法建设行为的重要法律依据，具体适用时尤应慎重，应当体现注重法益均衡的行政比例原则，城市管理行政执法人员必须认真学习、深刻领会、正确应用其规定，才能正确应用国家赋予的强制性公共权力，对违法建设作出应有的法律制裁，以维护城乡规划的权威性与严肃性。

本文作者：林华东 张长立 谢雨

来源：《城市规划》2017年第11期