时间：2022-11-15 08:32:11来源：法律常识
肖文彬：诈骗犯罪、经济犯罪大要案律师、广强所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任
周淑敏：诈骗犯罪辩护律师、广强所诈骗犯罪辩护与研究中心核心成员
赌博罪，是指以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的行为。开设赌场罪，是《刑法修正案（六）》从赌博罪中分离出的新罪名，是指为赌博提供场所、设定赌博方式、提供赌具、筹码、资金等组织赌博的行为。提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为，不属于开设赌场的行为。
赌博罪、开设赌场罪一直是司法实务中高发的罪名。查阅、收集涉嫌赌博罪、开设赌场罪的无罪案例对律师办理此类案件具有较大的参考价值。为此，笔者通过中国裁判文书网、把手案例、北大法宝、无讼等权威判例搜索平台，搜索关键词查阅了赌博罪、开设赌场罪相关判例近50个，从中筛选出3个赌博罪无罪案例、7个开设赌场罪无罪案例，总结归纳其无罪辩点，以现实的、最新的无罪判例作为无罪辩护的有效指引。
一、赌博罪无罪案例及无罪辩点
1.无罪辩点：行为人只收取正常的包厢费和茶水费，对被赌博事宜事先不知情，未参与分利，应认定其主观上不具有聚众赌博的犯意，客观未实施该行为，即使事后知情，也不应以犯罪论处。
无罪案例：许某、潘某某等赌博罪二审刑事判决书
案号：（2019）新30刑终82号
裁判理由：公诉机关指控被告人梁某某与被告人许某、潘某某、马某某共商赌博事宜，为赌博提供场地，从在案证据显示，被告人梁某某只是收取正常的包厢费和茶水费，对被告人许某、潘某某、马某某商议赌博事宜其事先不知情，未参与分利，被告人梁某某主观不具有聚众赌博的犯意，客观未实施该行为，其虽事后知情，但不应以犯罪论处，故公诉机关指控被告人梁某某犯赌博罪事实不清，证据不足，指控不成立。
本院认为，根据在案证据，结合一、二审庭审各原审被告人陈述，梁某某对被告人许某、潘某某、马某某商议赌博事宜事先不知情，事后未参与分利，只是收取正常的包厢费和茶水费，梁某某主观不具有聚众赌博的犯意，客观未实施该行为，不应以犯罪论处。
2.无罪辩点：行为人系参赌人员而非赌博活动的组织者，且现有证据无法证实行为人以赌博为业的，不应以赌博罪论处。
无罪案例：张某1、张某2与高某某、张某3等赌博罪二审刑事判决书
案号：（2019）冀02刑终17号
裁判理由：关于上诉人张某1所提其未到赌博现场，未参与赌博活动，不构成赌博罪及张某2上诉所提其未参与梁某巨额赌资的赌博的上诉理由，经查，原审被告人张某3供述张某1、张某2参与赌博，虽然张某3后期翻供称张某1未参与，但其翻供没有合理理由，且原审被告人张某2、张某3也辨认张某1参与赌博，张某2亦多次供述本人参与赌博活动，故根据现有证据可以认定张某1、张某2参与赌博活动。根据《刑法》第三百零三条“以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”的规定，赌博罪以聚众赌博或者以赌博为业为客观要件，张某1、张某2系参赌人员而非赌博活动的组织者，现有证据无法证实二人以赌博为业，故张某1、张某2不构成赌博罪。
3.无罪辩点：行为人并非以赌博为业，也未聚众赌博，即使参与了赌博行为，也不能以赌博罪论处。
无罪案例：宋某某、马某某赌博一审刑事判决书
案号：（2019）晋0729刑初2号
裁判理由：被告人马某某、王某某虽然参与了赌博，但该二人并非以赌博为业，也没有聚众赌博，公诉机关当庭提供的证据也不能证实该二人的行为符合赌博罪的主客观要件，故公诉机关指控该二人犯赌博罪的罪名不能成立，本院不予支持。
二、开设赌场罪无罪案例及无罪辩点
1.无罪辩点：行为人的行为属于“提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为”，并不具备法律所规定的开设赌场罪的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性
无罪案例1：但某某开设赌场一审刑事判决书
案号：（2019）粤0606刑初789号
裁判理由：本院认为，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定:“不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处”。该司法解释旨在保护群众正常的娱乐活动和经营者正当的经营活动。本案中，被告人但某某经营的佛山市某道餐饮服务有限公司依法办理营业执照，该公司的营业范围包括棋牌，其在店内提供八张麻将台供他人打麻将，属于提供场所供他人娱乐的经营行为。前来打麻将的人大部分都是居住在附近有正当职业的人员，虽然打麻将的过程中带有少量财物输赢，但无证据证明有人在此以赌博为业，或进行高额赌注赌博。被告人但某某作为经营者，基于管理成本考虑，采取两种收费方式，一种是每个房间固定收取每小时30元服务费，另一种是从大厅的麻将台上每局“自摸”中收取1至2元作为服务费。上述两种收费方式是基于房内房外麻将台不同管理的需要，均跟赌资大小无关，与跟赌资大小挂钩的抽头渔利有着本质的不同，且根据生活常识，两种收费方式每张麻将台每小时收取的费用差别不大。被告人但某某为前来打麻将的客人提供茶水、清洁等服务，还要支付店铺租金、水电费等经营成本，其收费并未明显超出合理的范畴，两种收费方式与当地其他正规棋牌娱乐场所收费大体相当。综上，被告人但某某的行为符合上述司法解释的规定，属于“提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为”，其行为并不具备法律所规定的开设赌场罪的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性，故不构成开设赌场罪。佛山市顺德区人民检察院指控被告人但某某犯开设赌场罪，罪名不成立。
无罪案例2：杨某某、何某某开设赌场罪一审刑事判决书
案号：（2017）琼0108刑初367号
裁判理由：本院认为，被告人杨某某虽为涉案场所的实际所有人，但公诉机关指控其开设赌场即提供赌博场所及赌具供他人进行赌博并从中营利的证据不确实、不充分。
首先，杨某某将涉赌房屋租赁给他人，不直接管理该房屋；
其次，现有证据不能证实涉赌场所内的赌具（即，牌九）是由杨某某提供的；
再次，关于营利的问题，现只有证人证言称在该房屋内赌博后庄家都会放50元场地费在桌子上给房主，缺少直接证据，该钱庄家给没给，是否给了杨某某均不确定。
此外，现有证据亦不能证实50元场地费是由被告人杨某某收取的，杨某某也始终否认其收取过场地费。
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定，不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处。因此公诉机关指控被告人杨某某犯开设赌场罪，因定罪证据不足，所指控罪名不成立。关于公诉机关指控被告人何某某犯开设赌场罪能否成立。
经查，第一，被告人何某某是在见有人欲玩牌九赌博时，临时起意自行当庄参与赌博，其行为不符合开设赌场罪的必备要件。第二，被告人何某某仅是在被告人杨某某名下的场所内当庄，没有证据证明二被告人在主观上存在共谋，或被告人何某某认识到其是在与被告人杨某某共同实施开设赌场的行为，被告人何某某亦不具有与他人共同开设赌场的行为。因此对公诉机关指控被告人何某某犯开设赌场罪，亦缺乏证据，对其指控罪名不能成立。
综上所述，公诉机关起诉指控被告人杨某某、何某某犯开设赌场罪的证据不够确实、充分，不足以认定被告人杨某某、何某某犯开设赌场罪，应当依法宣告被告人杨某某、何某某无罪。被告人杨某某及其辩护人以及被告人何某某提出其二被告人行为不构成开设赌场罪的辩护意见，与事实及法律相符，应当予以采纳。
2.无罪辩点：在没有证据证明行为人系赌场股东和具有开设赌场的主观故意的情况下，仅参与赌博的行为不构成开设赌场罪。
无罪案例：南某某、谢某某开设赌场一审刑事判决书
案号：（2018）粤1971刑初1125号
裁判理由：本院认为，公诉机关指控指控被告人曾某某犯开设赌场罪不当。经查，由于本案的证据不能证实被告人曾某某是该赌场的股东，赌场股东均不认识曾某某，是第一次见曾某某，被告人曾某某在参与赌博过程中，开始是在“小川”门头上参赌，当“小川”离开后，他坐在“小川”门头的位置，帮“小川”翻牌赌博，由于本案无证据证实他与“小川”合股，且他只是参与赌博，不能证实被告人曾某某具有开设赌场的故意，其行为不构成开设赌场罪。以上事实有同案人印某均的供述及辨认笔录，证人蓝某、张某1等人的证言及辨认笔录，被告人南某某、谢某某的供述及辨认笔录，被告人曾某某的供述等证据证实。公诉机关指控被告人曾某某犯开设赌场罪，证据不足，本院不予采纳。由于本案证据不能证实被告人曾某某有聚众赌博或以赌博为业，被告人曾某某的行为也不构成赌博罪。
无罪案例：李某、郑某某等开设赌场罪一审刑事判决书
案号：（2014）肃刑初字第216号
裁判理由：本院查明，被告人李某甲辩解称其将纱厂租赁给了郑某甲，郑某甲在其纱厂开设的赌场，李某甲仅是参与了在铁道桥与丰乐堡大桥的赌博。被告人郑某甲供述称该赌场是其自己开设的。张某某、王某某、李某强等八名放哨、接送赌博人的同案犯在2013年的供述中供述李某甲是赌场的老板，李某甲安排他们进行放哨、接送赌博人员，并对其发放工资，但是在2014年的供述却称当时是张某某安排他们放哨、接送赌博人员，张某某给他们发放工资，张某某是纱厂副厂长，以为张某某是受李某甲指派，但后来听说赌局是郑某甲开设的。张某某则称郑某甲打着李某甲的旗号，误以为赌局有李某甲的事。由于证据发生重大变化，因此不能够认定该赌场是李某甲开设的。
本院认为，因被告人李某甲仅是将厂房租赁给了郑某甲，其主观上并不具有开设赌场的故意，其本人仅是参与了赌博，没有参与开设赌场，同案犯张某某、王某某、李某强等八人虽然在2013年供述称是李某甲开设的赌场，但是在2014年均供称，李某甲是T厂的老板，所以误以为赌场是李某甲开设，而没有其他证据证实是李某甲开设。被告人郑某甲也供述称，赌场是其自己开设，与李某甲无关。肃宁县人民检察院指控被告人李某甲犯开设赌场罪，事实不清，证据不充分，应当认定为无罪。
3.无罪辩点：指控行为人犯开设赌场罪的证据存在相互矛盾，不能证实涉案赌场是行为人开设，原审认定事实错误、适用法律错误。
无罪案例：牛某某再审刑事判决书
案号：（2019）宁0104刑再7号
裁判理由：本院再审认为，公诉机关在此次再审中向法庭提交的原审指控原审被告人牛某某有罪的证据中被告人牛某某的供述、证人雷某、梁某、江某的证言发生变化，原审被告人牛某某在原审供述涉案游戏厅是其一人开设由其负责管理。2019年4月19日至2019年7月23日又供述刘某源指使其到公安局自首，其对警察说银川市兴庆区永康巷某宝酒店游戏厅是其开的假话。证人雷某在原审及2019年4月17日之前的证言，证实涉案游戏厅的经营者是原审被告人牛某某，而2019年9月3日的证言却又证实牛某某未在涉案游戏厅干活及在公安机关说的游戏厅被查是“牛牛”出面解决，是其乱说的，因为刘某某游戏厅的事情是“牛牛”顶缸了，所以其把这些事情就推到了“牛牛”身上去，根本不清楚是谁操作的。证人江某在原审的证言，证实原审被告人牛某某是涉案游戏厅的老板，而2019年4月24日的证言又证实害怕刘某某等人对其进行打击报复。其当时指认了“牛哥”是某宝酒店对面游戏厅的老板，这个指认不真实，老板其实是刘某某，但是其没有说真话。其不认识也没见过牛哥。上述证据存在相互矛盾。公诉机关在此次再审中向法庭提交的新证据（多名证人证言），证明原审公诉机关指控原审被告人牛某某开设赌场的事实存疑。故，原审公诉机关提交的指控原审被告人牛某某犯开设赌场罪的证据存在相互矛盾，不能证实涉案游戏厅是原审被告人牛某某开设，不能认定原审被告人牛某某有罪。
综上，原审被告人牛某某的辩护人提出的原审认定牛某某构成开设赌场罪认定事实错误、适用法律错误，牛某某不构成开设赌场罪的辩护观点及公诉机关提出的原审认定事实错误的意见成立，本院均予以采纳。原审认定牛某某的行为构成开设赌场罪，属于认定事实和适用法律错误，本院(2015)兴刑初字第556号刑事判决应予纠正。
4.无罪辩点：行为人的行为主观上没有开设赌场的故意，客观上没有实施开设赌场的行为，完全不符合开设赌场罪的主客观要件。
无罪案例：李某、柳某等犯开设赌场罪一审刑事判决书
案号：（2015）长刑初字第15号
裁判理由：本院认为，被告人于某辩称其在赌场工作仅二十天有余，平时帮忙做饭，买过一次菜，工资还没有发过，同案犯李某甲当庭供述没见过于某几回，不清楚被告人于某负责什么，同案犯张某甲、柳某、冯某甲均当庭供述被告人于某只在赌场工作了二十天左右，只是帮忙做饭、赌场关门后于某在赌场看屋子，本案五名被告人对于某在赌场内的工作供述基本一致，故本院认为，被告人于某的行为不构成犯罪。
5.无罪辩点：在案证据无法证明行为人有收取场地使用费或抽头获利、招揽参赌人员的行为，且案件关键人亦未到案，全案证据达不到确实、充分的证明标准，不足以证明行为人构成开设赌场罪。
无罪案例：花某某开设赌场案一审刑事判决书
案号：（2014）辽中刑初字第417号
裁判理由：本院认为，公诉机关提供的现有证据无法查明被告人花某某明知他人欲在其酒厂开设赌场及2012年7月30日、2012年8月1日两次在其酒厂设立赌场是明知的，同时，亦无证据证明被告人花某某有收取场地使用费或抽头获利、招揽参赌人员的行为，以及本案关键人“小强”亦未到案，故现全案证据达不到确实、充分的证明标准，不足以证明被告人花某某有开设赌场的行为。故公诉机关指控被告人花某某犯开设赌场罪的事实不清，证据不足
