时间：2022-11-16 00:29:08来源：法律常识
文/张家豪 重庆智豪律师事务所
程序员往往在编程的世界中，游刃有余；但在现实生活中，可能不经意间就已经踏入犯罪的深渊。
虽然他们大多都适应于长时间跟电脑打交道，但并不代表他们与违法犯罪之间就存在着一条不可逾越的鸿沟。相反，他们往往对已经踏入的危险地带而浑然不知。近年来，不断有“一程序员辞职开发赌博软件，2年涉案4千万被抓”、“程序员搞跨境赌博网站被抓,涉案金额上亿元！”等新闻频发。本文将深入谈谈程序员可能面临的“罪与罚”，以及针对该类案件的无罪、罪轻辩护思路。
一、棋牌娱乐APP与赌博平台的核心区别
棋牌娱乐APP诞生以来，其一直或多或少地游离在灰色地带。但必须申明的是，程序员开发、测试、维护以赌输赢为主要形式的棋牌游戏软件本身不违法，属于合法行为。那么，厘清“罪与非罪”的界限可谓至关重要。笔者认为，需要把握两者之间的核心区别——平台是否存在资金兑换渠道（包括不限于人民币、虚拟货币、实物）。
（一）平台提供了“游戏币”兑换“货币”的提现通道
闫某、阚某、林某等开设赌场罪一审刑事案
裁判理由：被告人闫某、阚某、林某等人为“千禧”、“蚂蚁”等网络赌博平台提供源代码修改技术、提供充值提现通道接口、进行广告推广、提供第四方支付方式等方式渔利，运营“豪博”网络赌博平台从中抽头渔利，情节严重，其均行为构成开设赌场罪。
（二）在游戏中设置“银商”、“币商”，借此达到提现功能
陈某、乐某等开设赌场罪二审刑事案
裁判理由：联城游戏网站经营期间，被告人陈某乙、李某、江某作为迅狐公司的技术人员，受被告人乐某指使分别负责赌博游戏的开发、网站维护等工作。在明知联城游戏要求玩家以“银子”为筹码进行游戏，并由银商点实现游戏币与人民币兑换的情况下，仍然为网站完善及持续运营提供技术支持，并从中获取高额收入，其行为已构成开设赌场罪。
二、司法实践中，程序员的哪些行为可能会推定其“主观明知”？
（一）在技术上实现了明显用于赌博的功能
（二）是否深度参与平台运营
技术的具体类型不胜枚举，但总的归纳起来，程序员实施的两大类行为——前端开发、后期维护。相较于“前端开发”而言，程序员对平台进行后期维护、运营的，介入程度相对更深，可能更容易推定其主观明知。
（三）参与赌场利润分成或领取高额固定工资。
（四）虽然程序员加入了群聊的目的，可能是出于及时接受反馈、发现问题、改进APP，但若群聊内充斥了涉赌言论，可能会推定其主观明知。
郭某、陈某、张某等开设赌场罪一审刑事案
裁判理由：技术员张某供述从开发亿游乐这款游戏开始其就知道是用来给赌博人用的，听郭某和张某在办公室说道有人在亿游乐平台玩一把输几千还是几万的；推广员陈某供述推广员常在推广群聊到一些代理赌博的情况，郭某和张某都在群内。上述证据可以证实被告人主观上明知赌博人在亿游乐平台进行赌博，实施了建立赌博网站提供给他人组织赌博，通过卖钻获利的行为，构成开设赌场罪。
三、开设赌场罪的无罪辩护要点
（一）笔者所在团队亲办案例：接力开发导致参与开发程度、贡献力大小存疑
由于公司安排，程序员牛某参与了一款棋牌软件的前端开发。但没过多久，牛某出于自身原因，主动提出离职。时隔几年之后，该软件因为涉嫌开设赌场罪而被公安立案侦查。
我们认为，虽然牛某的确参与了该软件的开发，但由于牛某中途离职，再加上时间久远，该软件已经经过多次迭代升级，现在的版本离当初的测试版本已经大相径庭，导致现已无法查清牛某是否参与开发了明显用于赌博的功能，即牛某的参与开发程度、贡献力大小存疑，应属于事实不清、证据不足。
（二）虽然“第四方支付”在客观上为开设赌场提供了帮助行为，但程序员主观上并不明知
我所亲办开设赌场不起诉案例
案情简介：杨某等五人通过亨泰公司（化名），从事网上支付结算业务，杨某任法定代表人。侦查机关认定，杨某在明知是XX赌博集团开设的赌博网站之后，依然为该XX赌博集团提供资金流转、支付结算，以此牟取暴利。经查，涉案交易笔数330多笔，涉案金额近1800万元。
不起诉理由：杨某并不明知上游资金系赌博款项，主观上更也没有为赌博集团提供资金流转提供帮助的故意。因此,证实杨某主观明知的证据无法达到确实、充分的要求。
黄某涉嫌开设赌场撤销案件一案
撤案理由：当事人黄某为某“第四方支付”（聚合支付）平台提供技术服务。经查，黄某主观上并不明知该聚合支付平台在为赌博平台提供资金结算的帮助，属于事实不清、证据不足。后续，公安局作出撤销案件的决定。
孙某开设赌场不起诉案
不起诉理由：1.现有证据不足以证实跑分平台对接的赌博网站是否存在开设赌场的行为，无法证实孙某行为是否系开设赌场的共犯。2.本案宜以帮助信息网络犯罪活动罪定性，现有证据亦不足以证实孙某行为是否系帮信行为。故本案不符合起诉条件，依照刑诉法175条决定不起诉。
（三）将出租、托管服务器的行为定性为开设赌场罪，属于定性错误。
张某、刘某开设赌场案
裁判要点：本案现有证据无法证明上诉人温某与上诉人张某为开设赌场而进行密谋的主观故意，温某也未参与建立、研发、出租赌博网站，原审判决将温某出租、托管服务器的行为定性为开设赌场罪，定性错误。上诉人温某在经营互联网服务器租赁、托管业务过程中，明知他人利用信息网络实施犯罪，仍继续为他们提供互联网服务器租赁、托管业务，获取非法利益，其行为构成帮助信息网络犯罪活动罪，上诉人及辩护人认为温某的行为不构成开设赌场罪的意见予以采纳。
（四）微罪不起诉
谢某某开设赌场不起诉案
案情简介：在谢某某参与公司运作的“红某某·某某商城”网站为“一元购”赌博网站中，谢某某作为前端工程师、程序员，在侦查过程中，还将网站服务器后台相关数据删除。
不起诉理由：其主观上更主要的是为了履行工作职责,获得工作报酬,以求生存、改善生活,其主观恶性较小,犯罪情节较轻,社会危害不大,自愿认罪认罚,具有坦白情节,系从犯，作出不起诉决定。
苏某甲开设赌场不起诉案
案情简介：被不起诉人苏某甲到该网络赌博集团工作，主要负责维修电脑、给电脑装系统。2017年初担任“256彩票”APP技术人员，主要职责就是联系技术人员做“256彩票”的手机APP软件。2017年8月担任“256彩票”下发财务人员，负责资金的流转。2018年年底，负责管理“256彩票”、“369彩票”的下发财务，核对下发财务人员操作的银行卡号及账单是否正确。2020年9月苏某甲从该网络赌博集团辞职。工作期间获利人民币30万元。
不起诉理由：本院认为，被不起诉人苏某甲实施了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款规定的行为，但犯罪情节轻微，具有从犯、自首、一般立功情节、认罪认罚，根据《中华人民共和国刑法》第三十七条的规定，不需要判处刑罚。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款的规定，决定对苏某甲不起诉。
四、罪轻辩护
（一）罪名之辩：帮信罪、非法利用信息网络罪
1、区分帮信罪与开设赌场罪共犯的关键
（1）若在案证据能够证明行为人与被帮助对象存在共谋或至少有过犯意联络，且明知对方所实施的是网络开设赌场犯罪行为，则构成开设赌场罪的共犯；
（2）若在案证据仅能证明行为人知道被帮助对象是在利用信息网络实施犯罪行为，但不确知具体所实施的到底是何种犯罪行为的，则构成帮信罪。
2、司法案例
（1）非法利用信息网络罪
郭某非法利用信息网络罪一案刑事一审案
案情简介：公诉机关指控，2019年至2020年，被告人郭某租用未备案的服务器源代码，后自行设立赌博网站达34个，应租客黄X、彭X、刘X等人（均另案处理）要求发送、更新网站链接，对网站版面中的股东、代理增减、会员注册下单、注单更正、回水退水、信用返点、开盘开奖、赔率赔付等事项进行设置，通过微信沟通发布信息、后台操作的方式对运行过程中出现的账号、密码、登陆、网速、下单错误、输赢调设需求等技术问题提供网络维护服务，同时定期向租客收取每月1000至2500元不等的租金。
裁判理由：本院认为，被告人郭某利用信息网络设立用于实施违法犯罪活动的网站，情节严重，其行为已构成非法利用信息网络罪。公诉机关所控罪名成立。
（2）帮助信息网络犯罪活动罪
张某、刘某开设赌场案
裁判理由：客观方面上，上诉人自始至终从未参与任何开设赌场嫌疑人的密谋、建立、研发、经营运作、出租赌博网站等一系列违法活动，没有分得一分钱开设赌场的犯罪所得，不具备、不符合开设赌场共同犯罪特性。经营的厦门晟网信息技术有限公司是合法开设的用以谋生的工作场所与张某这个客户的每单生意仅仅按照市场行情订立合同，按约定收取租赁、托管服务费，所收取的费用基本上用于支付服务器代理费、托管费和硬件、宽带费用、人工、IP等日常运营成本，正常合法经营所得微薄利润只能维持基本生活费用。其次，主观上，上诉人自始至终没有开设赌场的故意，即没有赌博或开设赌场或建立、经营赌博网站的共同犯意。
熊某、陈某开设赌场一审刑事案
裁判理由：代理人员开设赌场不是在被告人熊某等人以及三只小熊公司的领导、指挥等管理之下实施，其具有自主实施、不受限制和控制、赌资收益不受抽拨等特点。故被告人熊某等人没有设置赌博网站，没有研发赌博游戏，没有自己开设赌场，也没有与他人共同开设赌场，其只是对明知他人使用其游戏开设赌场，并积极予以协助、配合、提供帮助，该行为完全符合帮助信息网络犯罪活动罪的构成要件，应当构成帮助信息网络犯罪活动罪。
（二）认定“从犯”
原最高院审判委员会委员戴长林法官主编的《网络犯罪司法实务研究及相关司法解释理解与适用》一书中明确支持：
“相对于直接实施者而言，这些服务商尽管很重要，但他们不具有直接的赌博犯罪犯意。因此，只能以帮助犯的形式存在……帮助犯之所以是帮助犯，就说明其行为仅是起到帮助作用，尽管这一帮助作用可能很重要，可是它毕竟还只是整个犯罪环节中的一环，而不可能成为犯罪的主要组成部分。其中最关键的是，帮助犯的犯意必然是依附于主犯的，其不可能独立形成赌博犯罪的犯意，且其实施的不是直接的赌博行为，而只是为赌博行为提供某种帮助。如果抽离了实行犯的赌博行为，帮助犯的这一帮助行为就没有意义。”
2、司法案例
俞某、裘某、何某等开设赌场案
裁判要旨：被告人张X、李X作为软件开发商仅负责软件平台的开发及后台维护，其在共同犯罪中均起次要、辅助作用，均应认定为从犯，依法应从轻或减轻处罚，在具体量刑时结合各被告人的地位、作用、实际参与时间、程度等犯罪情节酌情有所区别。
（三）主要犯罪事实发生在《修正案(十一)》施行之前
肖某、邹某等开设赌场罪、开设赌场罪刑事一审刑事案
裁判理由：本案主要犯罪事实发生在《中华人民共和国刑法修正案(十一)》施行之前,根据“从旧兼从轻”溯及力原则及“有利于被告人”原则,本案依法适用旧法，对二被告人可酌情从轻处罚。
作者：张家豪 重庆智豪律师事务所
（重庆智豪律师事务所是一家专注于刑事案件辩护的专业化律师事务所，2021年度被国家司法部评定为全国优秀律师事务所）
