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前 言

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》（以下简称“《合同法司法解释一》”）第十四条曾规定，债权人提起的代位权诉讼，由被告住所地人民法院管辖。而建设工程施工合同（以下简称“建工合同”）纠纷案件依法规定由不动产所在地人民法院专属管辖。当二者“相遇”，即债权人提起的代位权诉讼中涉及建工合同时，可能会出现如下主管和管辖难题：如建工合同中约定仲裁，代位权诉讼是否应提交仲裁？如建工合同约定诉讼， 代位权诉讼应由被告住所地还是由不动产所在地法院管辖？

对于代位权诉讼的管辖，最高人民法院在1999年颁布实施的《合同法司法解释一》第十四条中就该问题进行了规定，即“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖”。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”因此，《民法典》实施前的法律事实引起的代位权案件仍适用《合同法司法解释一》规定，由被告住所地管辖。需要注意的是，《合同法司法解释一》于2021年1月1日起被废止，该条文也随之失效，现行法律或司法解释对代位权的管辖问题暂无特别规定。

对于建工合同纠纷的管辖，根据《民事诉讼法》第三十四条“下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖……”和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二十八条第二款“农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖”，建工合同纠纷由不动产所在地（即建设工程所在地）专属管辖。

如在代位权诉讼中，债权人“代位”的基础法律关系是建工合同时，建工合同中是否约定仲裁以及其本身适用专属管辖的情况将会引发管辖争议。

当债务人与次债务人在建工合同中约定纠纷应提交仲裁时，次债务人能否以仲裁约定对抗其住所地法院关于代位权的管辖？对此情形，实践中存在以下两种不同观点：

有观点认为，即使债务人与次债务人在建工合同中存在仲裁约定，也不能据此对抗法院对于债权人提起的代位权诉讼的主管。具体原因有以下两种：

第一，代位权诉讼的管辖规定本身具有绝对优先性，既已排除了其他法院的管辖，同时也排除了债权人与债务人之间、债务人与次债务人之间的管辖协议和仲裁协议。（可参见(2018）沪02民辖终617号，(2016）粤民辖终257号，(2017）最高法民辖终25号等案例）

第二，仲裁约定具有相对性，建工合同中的仲裁管辖约定只能约束债务人和次债务人，无法约束合同之外的债权人。《最高人民法院关于原告交通银行股份有限公司宁波分行与被告芜湖市国土资源局、第三人芜湖金隆置地有限公司债权人代位权纠纷一案法律适用问题的请示报告的答复》（〔2013〕民二他字第19号）中曾就该问题作出解答，认为：“债务人和次债务人之间事先订有仲裁条款的，债务人或次债务人有权依据仲裁条款就双方之间的合同争议申请仲裁，该仲裁约定系债务人和次债务人双方协商确定的纠纷解决方式，具有排除法院管辖的效力，但债权人并非该合同关系当事人，故不应受该仲裁管辖约束，债务人或次债务人不得以仲裁管辖为由对债权人提起的代位权诉讼提出管辖异议。”

另一种观点认为，债务人与次债务人在建工合同中的仲裁约定有效，可以对抗债权人代位权诉讼的管辖规定。具体考虑如下：

第一，从债权人的起诉权利出发，既然债权人系代债务人之位，向次债务人主张债权，则债权人应处于与债务人同等的位置，遵守债务人提交仲裁的意愿。

第二，从次债务人的抗辩角度出发，次债务人对债务人的抗辩可以向债权人主张，且基于保护次债务人管辖利益立场，这种抗辩应同时包括程序上的抗辩。

以下这份管辖裁定书中的一审、二审法院即分别从上述两种角度予以了综合论述：

即使债务人与次债务人在建工合同中未约定仲裁的，代位权诉讼的管辖也会碰到建工纠纷专属管辖的挑战，即案件究竟由次债务人住所地法院管辖还是不动产所在地法院管辖？对此情形，实践中多数法院认为应由不动产所在地法院专属管辖。主要理由在于：代位权纠纷由被告住所地法院管辖的相关规定为一般管辖规定，而建工合同纠纷由不动产所在地管辖的规定属于专属管辖规定。两者冲突时，根据一般管辖不能超越专属管辖的原则，应按照建工合同纠纷确定管辖。

结 语

当债权人基于债务人与次债务人之间的建工合同，向次债务人提起代位权诉讼时，应提前考虑管辖问题。一方面，由于建工合同纠纷适用专属管辖规定，包括上海、江苏等地多数法院均认为代位权诉讼的地域管辖需予以“退位”，债权人更宜向工程所在地法院提起诉讼；另一方面，如建工合同中约定了仲裁条款，则代位权诉讼还存在法院无主管权的法律风险。

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