时间：2022-11-19 12:08:11来源：法律常识
本文作者：魏存仪律师团队 文章转自：iCourt法秀
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北京市盈科（兰州）律师事务所建设工程法律事务部魏存仪律师团队，本次选择制作建设工程施工合同纠纷中有关鉴定问题的大数据报告，样本来自于最高院 2019、2020、2021年度的裁判文书。通过制作本次大数据报告，以期更直观、多角度地认识以上三个年度建设工程施工合同纠纷中有关鉴定相关问题的裁判规则，从中提取裁判要旨，分析给出相应律师建议，旨在为相关企业防范法律风险、提高管理效率提供参考依据。
在对上述三年最高院审理的建设工程施工合同纠纷案件，有关鉴定问题的裁判文书进行汇总及分类整理之后，我们以190份判决书为样本进行了深入阅读剖析，对此类纠纷标的额、审理程序、裁判结果、律师代理率、常见争议焦点以及法院裁判规则等，进行了分析，同时也整理了一些典型案例，希望对阅读者多方位认识建设工程施工合同纠纷案件中的鉴定相关问题有所帮助。
【检索条件】
1.案例来源：Alpha 案例库
2.检索日期：2022 年 3月 21 日
3.年份：2019、2020、2021年度
4.限定法院：最高人民法院
5.案由：建设工程施工合同纠纷
6.文书类型：判决书
7.本院认为：提取关键词“鉴定”
8.文书数量：190 份
【检索结果】
第一部分 数据分析部分
通过Alpha案例库检索统计，2019、2020、2021年度最高院审结的建设工程施工合同纠纷案件中，涉及鉴定问题的判决书有190份，针对相关问题具体分析如下：
一、申请鉴定的主体
在本文检索条件下，涉及鉴定问题的190份判决书中，当事人申请鉴定的判决书有162份，其中由发包方申请鉴定的有40份，占比约为25%，承包方或实际施工人申请鉴定的有87份，占比约为54%，双方共同申请的共有35份，占比约为22%。
承包人或者实际施工人，对主张工程价款或者停、窝工损失都负有举证责任，在涉案工程尚未结算或者损失未能通过签证确认的情况下，承包人或者实际施工人只能在诉讼中向法院申请启动鉴定，以此确定工程造价或者损失。
二、申请鉴定的类型
在本文检索条件下，涉及鉴定问题的190份判决书中，有的案件只申请了工程造价鉴定，有的案件中既有工程造价鉴定又有质量鉴定，按照申请鉴定的类型数量统计，190份判决书中共有包括工程造价、工程质量，停、窝工损失，工程量、工期等类型，启动了238次鉴定程序。
在上述238次鉴定程序中，确认工程造价的有159次，占比约为67%；进行工程质量鉴定的共22次，占比约为9%；进行停、窝工损失鉴定的共 38次，占比约为16%；进行工程量鉴定的共14次，占比约为6%。涉及工期鉴定的共5次，占比约为2%。
三、鉴定费用的承担主体
在本文检索条件下，涉及鉴定问题的190份判决书中，以鉴定费用由谁承担为争议焦点进行审理的有11份，判决鉴定费用由发包人承担的有2份，占比约为18%；由承包人承担的有1份，占比约为9%；双方按过错程度分担的有8份，占比约为73%。
司法鉴定费作为诉讼费用的一部分，当事人对于该费用的承担比例，人民法院会结合对鉴定建议的采信程度，以及双方的本诉、反诉结果予以确定。
上述数据中，支持鉴定费用由发包人承担的理由为：
1.因发包人未支付承包人工程款及其他相关费用，承包人诉至人民法院，一审法院支持了承包人基于鉴定意见的相关诉请，并确认鉴定费由发包人承担，二审法院也予以认可。【（2019）最高法民终754号】
2.原审中，实际施工人申请进行鉴定，发包人认可案涉工程为BT项目，故原审法院同意委托进行会计鉴定。在鉴定费用承担的分配上，原审法院认为其之所以准许做鉴定是基于发包人认可案涉工程为BT项目，故酌定该36万元应由发包人承担。诉讼费用属于原审法院根据相关规定，综合案件实际情况酌定分配事项。原审的该项认定并无明显不当，应予维持。【（2020）最高法民终630号】
支持鉴定费用由承包人承担的理由为：
承包人提起本诉向发包人主张工程款，因案涉工程未进行结算，双方对工程价款产生争议，故发包人申请工程造价鉴定，即本案鉴定系因本诉而产生。承包人在鉴定工作完成并已经作出鉴定结论后，撤回了本诉，致使本诉未经实体审理、工程价款数额及当事人在本诉中的责任无法认定，承包人关于本案责任在于发包人的主张不能成立。发包人反诉请求中明确提出要求承包人承担鉴定费，反诉与本诉具有事实或法律上的牵连关系，本诉与反诉均属于本案审理范围，本案鉴定虽系因本诉产生，但鉴定费仍属于本案诉讼费用，不应割裂。【（2019）最高法民终356号】
四、争议标的额
在本文检索条件下，涉及鉴定问题的190份判决书中，标的额在2千万元以下的判决书有19份，占比约为10% ，标的额在2千万元至5千万元的判决书有24份，占比约为13%，标的额在5千万元至1亿元的判决书有 48份，占比约为 26%，标的额在 1 亿元至2亿元的判决书有 65 份，占比约为 35%，标的额在 2 亿元至5亿元的判决书有 27 份，占比约为 14%，5亿以上的判决书有5份，占比约为3%。
通过上图可以看出，标的额超过1亿元的判决书有97份，占比约为51%，标的额越大的案件，投资规模越大、管理难度更高、建设周期更长、建设过程中可能遇到各类政策调整的影响、人材机价格变化的影响、工程量变更的影响等等，结算难免出现争议，最终往往需要通过鉴定确定最终工程造价等。
五、审理程序
在本文检索条件下，涉及鉴定问题的190份判决书中，二审判决书有173份，占比约为91%；再审判决书有17份，占比约为9%。
再审的启动需要满足法律规定的具体条件，再审的判决书数量远远少于二审，加之案件经过了鉴定程序，工程造价、质量等争议也有了相对公平的结论，案件再审率也降低了。
六、二审裁判结果
在本文检索条件下，涉及鉴定问题的190份判决书中，二审判决书有173份，从结果来看，其中改判的有85份，占比约为49%，维持原判的有88份，占比约为51%。
二审法院改判的理由主要集中在计价标准和相关金额的认定方面，具体如：双方对鉴定意见均提出异议，二审法院组织鉴定机构进行了复核，鉴定机构经过复核对部分数据进行了调整，二审法院最终认定部分金额需要调整；双方对部分计价标准有争议，二审经过审理选取了更客观的标准；一审就承包人是否享有优先受偿权的认定有误，二审予以纠正。
七、再审裁判结果
在本文检索条件下，涉及鉴定问题的190份判决书中，再审判决书有17份，其中改判的有12份，占比约为71%，维持原判的有5份，占比约为29%。
再审改判的主要理由：
1.已经办理预售合同备案登记，暂未办理过户登记也是基于双方的约定。现并无证据表明案涉房屋不能办理过户登记，或以物抵债协议无法履行，二审法院以物权尚未发生变动为由否定新债的履行，适用法律错误，应予纠正。【（2020）最高法民再197号】
2.现承包人要求发包人应支付的工程款对应的工程量为前期制作加工的钢构件和彩板，并不包括安装工程量。因此，原再审以承包人在没有施工许可证的情况下继续施工，而判令其承担过错责任有违事实和法律。综上，在合同履行过程中，承包人并无过错，原再审判令其承担50%的过错责任错误，本院予以纠正。【（2020）最高法民再67号】
3.当事人之间就一方自主申请开具发票与另一方取得发票的关系，属于民事法律关系范畴，人民法院应当依法审理。原判决以不属于人民法院民事受理范围未予支持发包人的该项诉讼请求确有不当，予以纠正。【（2019）最高法民再166号】
4.二审判决认定欠付工程款的利息从付款金额确定即判决生效之时计算，属适用法律错误，应予纠正。【（2019）最高法民再193号】
5.经承包人核实，修正后的工程造价中确未调减该项工程造价，二审判决对此未予调减不当，本院予以纠正。【（2021）最高法民再297号】
6.根据发包人出具的付款委托、收据、相关刑事判决书等证据材料综合认定，原审法院认定的已付工程款数额存在不当，应予纠正。【（2020）最高法民再360号】
7.实际施工人未提供证据证明鉴定报告程序违法或者实体错误，也未提供证据证明业主单位和总包单位相互串通损害其利益的情况下，一审法院根据鉴定报告确定工程总造价并无不当，本院予以确认，纠正二审判决。【（2019）最高法民再162号】
八、律师代理率
在本文检索条件下，涉及鉴定问题的190份判决书中，双方均有律师代理的共173份，占比约为91%，仅有发包方一方有律师代理的有10份，占比约为5%，仅有承包方一方有律师代理的有7份，占比约为4%。
从上述数据可以看出，所涉案件均有律师代理，建设工程案件复杂程度高，通过律师的介入来解决案件争议，维护自身合法权益，已经是争议各方的普遍选择。
第二部分 争议焦点分析
在本文检索条件下，涉及鉴定问题的190份判决书中，主要争议焦点集中在：工程造价鉴定（人工费调差、规费和配合费的调整）、工程质量鉴定（质量原因鉴定、维修费用承担）、承包人损失鉴定（停窝工损失）等方面，具体如下：
一、关于工程造价鉴定的问题
（一）关于人工费调差问题
在本文检索条件下，涉及鉴定问题的190份判决书中，有人工费调差问题的判决书共22份，占比约为11.5%。法院支持人工费调差的有18份，占比约为82%；不支持人工费调差的有4份，占比约为18%。
支持人工费调差的理由主要有：
1.合同约定政策性调整、造价管理部门调整价格属于工程价款调整范围，案涉工程人工费依据当地的造价调整规定应予调整。在鉴定时，对影响人工费调整的资料，经法院释明提供相关资料时发包人未提交，其应承担举证不能的法律后果。【（2020）最高法民终1142号】
2.涉案工程未能按照约定的日期竣工，是由于发包人未能及时支付工程款导致。所以，对于后续施工所产生的人工费增加费用，发包人应予支付。【（2020）最高法民终738号】
3.双方签订了《施工补充协议书》，约定人工费价差按照投标报价与施工同期造价信息市场人工费价格之差进行调整。鉴定机构按照当地工程造价信息中相应人工费计取，符合双方当事人的约定。【（2019）最高法民终165号】
4.承包人主张情势变更，依公平原则要求增加人工费调价。基于案涉工程在施工过程中确实存在人工费涨价情形，一审法院参照施工过程中公布的相关文件对人工费进行了调差。【（2020）最高法民终8号】
5.发承包双方对人工费调差问题约定，如有新文件按新文件执行，鉴定机构以新文件施行时间为节点对人工费调差进行分段计算，法院予以认可。【（2020）最高法民终849号】
不支持人工费调差的主要理由有：
1.鉴定机构将人工费调增问题列为争议项，法院经过调查认为，双方对人工费调整的约定和相关政策性文件存在冲突，且对“人工工日”的约定不明，鉴定机构折中的计算方式，与实际情况不符，亦不具合理性，不予支持调差。【（2019）最高法民终750号】
2.承包人上诉主张其组织人工参与案涉工程的基础开挖工程，发包人应当向其支付该部分人工费。但承包人未举示证据证明其对该项目基础开挖工程进行施工，故承包人的该上诉主张无事实依据，不予支持。【（2019）最高法民终272号】
3.承包人针对合同外工期人工费调整问题，提交两份证据拟证明施工过程中发包人对部分楼栋进行了重新设计，且发包人迟延支付工程进度款，工期应相应增加并顺延，人工费应相应调整。一审法院鉴于双方在本案中对工期延误问题导致的费用损失、违约金，未提出明确的诉讼请求或反诉请求，故未予理涉，并无不当。【（2019）最高法民终314号】
4.因市场价格（人、材、机）波动，法院对招标清单与图纸不符的价差部分，已作对实际施工人更有利的处理后，如再行对市场价格波动进行调差，事实上无异于据实鉴定，并将使以固定总价为基础的承包结算方式名存实亡，导致发包人设定固定总价的合同目的无法实现，双方当事人利益有所失衡。【（2019）最高法民终379号】
（二）关于规费调整
在本文检索条件下，涉及鉴定问题的190份判决书中，同时有规费问题的判决书共21份，占比约为11%。法院支持规费主张的有14份，占比约为67%，不支持规费主张的有7份，占比约为33%。
支持规费主张的理由主要有：
1.发包人认为养老统筹费用应扣减，鉴定报告显示，案涉工程的养老统筹费用按照相关规定应由发包人代扣代缴，但发包人未提交其已缴纳该部分费用的票据，故一审判决支持了承包人关于该养老统筹费用的请求，并无不妥。【（2021）最高法民终375号】
2.承包人认为，原审采信有关社保费让利的鉴定意见错误。二审法院认为，施工项目在结算工程款时虽有让利，但作为工程款组成部分的社会保障费属于不可竞争费，该费用有固定比率，其计算基数是工程项目造价，而非让利后的工程款。对此，原审对社保费进行让利处理不当，予以纠正。【（2019）最高法民终917号】
3.关于工伤保险费，承包人称应按照实际缴费计算此项费用。发包人则称应根据合同约定按《贵州省建筑工程计价定额》（2004版）及相关配套解释文件计算此项费用。鉴定机构认定，（1）根据2018年11月三方共同到贵州省定额站咨询的结果，定额站专家解释为：按实际的缴费标准及依据计算，但需把定额中意外工作保险的费率扣除；（2）根据“谁主张谁举证”的原则，质证资料中无施工单位实际缴费的标准及实际缴费的依据，故鉴定时按《贵州省建筑工程计价定额》（2004版）中的意外工伤保险的费率计入。因施工方未提供其主张计算的有效证据资料，鉴定时无法计算争议金额。法院认为，承包人未提供实际缴费票据，该鉴定意见，应予采信。【（2019）最高法民终886号】
4.发包人主张案涉工程不应缴纳规费、应从欠付工程款中扣除，但其提交的主要证据黑龙江省住房和城乡建设厅《关于发布2011年建筑安装工程结算指导意见的通知》规定“规费按照《黑龙江省施工企业规费计取管理办法》的规定执行”，其亦未提交代缴规费的相关证据。故对发包人此项诉请，法院不予支持。【（2020）最高法民终105号】
不支持规费主张的理由主要有：
1.关于工程排污费，本案工程结算双方当事人约定执行青岛市2009年工程结算汇编。案涉鉴定单位鉴定认为，根据青岛市2009年工程结算汇编，工程排污费结算时需要施工方出具缴费凭证，因承包人未提交缴费凭证，故将这部分费用计入到无法确定部分。一审法院根据鉴定单位的鉴定意见，考虑到承包人未提交缴纳排污费的证据，未将承包人主张的工程排污费列入工程造价，并无不当。承包人上诉关于工程排污费应当计入工程造价的主张，不予支持。【（2019）最高法民终999号】
2.双方当事人在《施工合同》中明确约定取费表中2.6%社保费作为让利项目不计取，该费用综合包含在工程价款中。因此，社保费并未单列，在工程价款中实际上已经包含了此笔费用。鉴定机构按照《施工合同》进行鉴定符合法律规定，对此不予计取并无不当。承包人主张应按照7.38%计算社保费与合同约定不符，不予支持。【（2019）最高法民终1490号】
3.因《施工合同》为可调价合同，案涉工程并未竣工，属于未完工工程，承包人在向劳保基金管理机构缴纳劳保基金后，可另行向发包人主张。【（2020）最高法民终724号】
4.关于排污费问题，承包人虽提交了四张发票证明其支付了排污费，但有三张发票不能证明所记载的排污费用与本案工程之间具有关联性；案涉工程于2014年12月31日完工，2015年7月3日开出的发票，不能证明显示的费用系因本案工程排污发生。原审判决认定承包人该项主张证据不足，并无不当。【（2019）最高法民终339号】
5.承包人上诉主张发包人应向其支付工程造价50％的规费、税金，依据是双方《施工补充协议书》的约定。但其在一审诉讼请求中并未提出该主张，对该主张法院不予审理，承包人可以另行起诉。【（2017）最高法民终924号】
（三）关于配合费问题
在本文检索条件下，涉及鉴定问题的190份判决书中，同时有配合费问题的判决书共有18份，占比约为9%。法院支持配合费的判决书有16份，占比约为89%；不支持配合费的判决书有2份，占比约为11%。
支持配合费主张的理由：
1.发包人认为，根据协议约定以及承包人并未对分包项目进行协调管理及资料整编的事实，案涉分项工程的总承包服务费均不应计取。经审查，根据合同约定，分包项目总承包服务费按陕西省现行规定，依据现场配合深度执行。故计取案涉分项的总承包服务费有合同依据，发包人认为不应计取的理由不能成立。【（2021）最高法民终375号】
2.关于分包配合费，一审法院依据发包人举示的付款凭证等证据认定发包人另行支付了分包工程款，并以此计算该部分分包配合费，合理有据。承包人主张分包配合费应以合同约定金额为基数计算，缺乏事实依据，本院不予支持。【（2020）最高法民终425号】
3.双方当事人在《施工承包补充协议》中明确约定发包人分包的深基坑支护、外墙保温、装饰及幕墙工程、消防工程、电梯工程等专业项目承包人收取3%的配合费。因发包人未在限期内向一审提供分包金额，鉴定单位估算上述几项内容外包金额，并按此价款计取了配合费。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条规定：“一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立。”故一审根据承包人的主张认定配合费计取，并无不当。发包人认为该费用不应计取的意见，不予支持。【（2021）最高法民终841号】
4.承包人主张配合费应为一审法院计算的数额，发包人主张不应支持配合费。法院认为，在发包人将部分项目分包给他人施工的情形下，总包单位可收取配合费。案涉承包协议亦明确约定了配合费的计取。承包人诉请工程款，在起诉时虽未明确配合费的具体金额，但在鉴定时明确其计取的配合费金额，未超出该公司诉请范围，亦不存在增加诉讼请求及超过变更诉讼请求期限的问题。发包人在一审期间主张的配合费金额存在分包项目不完备、计算基数缺乏结算材料佐证的问题。一审法院综合全案证据，支持承包人主张的金额，处理无明显不当。【（2020）最高法民终849号】
不支持配合费主张的理由：
承包人主张发包人应当承担配合费的，应当依照合同约定，证明其受到了相关指令，并实际进行了配合管理，承包人不能举证证明的，不利后果自担。【（2020）最高法民终1145号】
【律师建议】
（一）对发包人而言
（1）施工合同签订时，对合同期内和合同期外的人工费是否调整以及如何调整作出明确约定。例如，人工费涨幅在5%以内的由承包人承担，超过5%的部分由发包人承担。
（2）应按照合同约定时间及时提供图纸，防止因图纸交付迟延造成工期延误，承包人因此索赔包括人工费在内的相关费用。
（3）因承包人原因造成工期延误的，应当及时发函并明确工期延误原因。
（4）发包人应对己方代表的签字权限、相关流程做明确约定，如需签署现场签证或会议纪要，应严格遵守。
（5）在合同履行过程中，应当做好材料收集，如有通过补充协议等对工程组价方式进行了变更的，应当在出现争议时，及时举证，避免产生对己不利的后果。
（6）在签订合同时，应当明确约定配合费的支付条件和计算标准；如通过签订三方协议，在合同中对分包单位配合施工的范围、总承包人的配合义务及配合费支付主体等明确约定。
（7）发包人对总承包履行配合义务的相关证据应及时收集保存，防止在总承包人未履行配合义务时，无法举证证明而承担举证不能的法律后果。
（二）对承包人而言
（1）合同订立过程中，对于计价方式、价格调整以及调整依据等问题进行明确约定，避免发生纠纷后，因约定不明造成调差无依据或者调差依据约定不明。
（2）施工过程中，如发生人工费涨幅较大的情况，应当及时收集相关调价文件，向发包人及时主张人工费调差。
（3）若施工过程中出现了因发包人原因导致工期延误的情形，承包人应当及时收集和固定包括发包人迟延支付工程款，进行了设计变更，迟延交付图纸等的证据。
（4）对于发包人将部分项目分包给第三方进行施工时，可在合同签订过程中，明确约定工程配合费的计取标准和比例以及收取配合费的范围。防止纠纷发生时，因合同约定不明确而造成损失。
二、关于工程质量鉴定的问题
（一）工程质量问题鉴定
在本文检索条件下，涉及鉴定问题的190份判决书中，通过鉴定确认工程质量问题的判决书有15份。经过鉴定，认定工程存在质量问题的判决书有9份，占比约为60%；认定不存在质量问题或驳回当事人质量鉴定申请的判决书有6份，占比约为40%。
认定存在质量问题的理由：
1.原审第三人和承包人进行补桩，可以证明案涉桩基工程存在质量问题。一方面，原审第三人和承包人均认可原审第三人进行过补桩。另一方面，在承包人提交的第三十二次、三十四次监理例会会议纪要中显示，2015年桩基工程施工中承包人与地基公司已经开始补桩，上述进行的补桩施工可以佐证桩基工程存在质量问题。【（2019）最高法民终589号】
2.案涉部分工程存在质量问题，未达到合同约定标准及要求，双方当事人的来往函件亦证实工程存在质量缺陷。承包人主张冲渣池立柱不均匀沉降、地坪下沉、墙体抹灰层开裂等部分工程质量问题非其施工行为导致，系发包人变更原施工设计、强行要求冬季施工和赶工期等原因造成，但未能提交证据予以证明，故不予采信。【（2021）最高法民终304号】
认定不存在质量问题的理由：
1.关于工程是否存在质量瑕疵或缺陷，因承包人在一审中已提交施工资料证明已施工工程质量合格，发包人主张工程存在质量问题，应承担相应的举证证明责任，一审法院委托鉴定机构，但现场因积水等原因不具备鉴定的客观条件，发包人未能提交其他证据证明案涉工程存在质量问题或现场具备鉴定条件，故应承担举证不能的不利后果。【（2020）最高法民终455号】
2.承包人提供的《工程报验审核表》及其附件可以证明承包人已完工程部分由监理人检验合格，故案涉工程质量合格的本证已经成立，发包人未能举示充分证据证明案涉工程存在质量问题，亦未在案涉《建设工程施工合同》解除后要求承包人对工程进行修复。故发包人提出要求减少或拒付工程款的请求，缺少建工司法解释第十条、第十一条规定的前置条件，亦不足以作为对承包人要求支付工程款的抗辩依据。【（2019）最高法民终164号】
3.根据检测中心出具的《司法鉴定意见书》，承包人所施工的部分工程确实存在质量问题。但是否达到发包人所主张的无法修复而应当拆除重建的严重程度，则需根据司法鉴定意见并结合工程施工的有关事实综合判断。一审法院组织发包人、承包人、设计院对质量修复问题进行了沟通，设计院认为从现行的施工技术和设计技术上可以做弥补，一审法院询问发包人是否同意设计院提出修复方案，但发包人明确表示反对。【（2019）最高法民终235号】
（二）维修费用的承担
在本文检索条件下，涉及鉴定问题的190份判决书中，维修费用由谁承担的判决书有9份，经过鉴定，认定维修费用由承包人承担的判决书有5份，占比约为56%；认定由发包人承担的判决书有3份，占比约为33%；认定由发包人和承包人各承担50%的判决书有1份，占比约为11%。
维修费用由承包人承担的理由：
1.双方对于鉴定意见中的5%不可预见费用均有异议，但均未提供该项费用过高或过低的相关证据，双方关于该费用的上诉理由均不能成立。发包人上诉称一审对于已经检验清楚的工程质量问题没有处理，但鉴定意见中“建议修复意见”部分已经对此问题提出修复意见，估算了修复费用，二审予以维持。【（2019）最高法民终1192号】
2.案涉部分工程存在质量问题，未达到合同约定标准及要求。承包人主张部分工程质量问题非其施工行为导致，系发包人原因造成，但未能提交证据予以证明，故不予采信。经鉴定人鉴定并核算，承包人施工的工程地基基础工程和主体结构以及屋面防水存在工程质量问题，确定的维修费用承包人应当承担。【（2021）最高法民终304号】
3.案涉工程质量维修费最终鉴定的数额，系鉴定机构依据案涉工程质量委托鉴定内容，在双方当事人在场听证、勘验的前提下，按照经济找差方式及按原设计图纸返工方式重新计算确定，鉴定机构对当事人的异议进行了多次答疑。发包人认为工程质量维修费的鉴定数额不足以弥补质量问题，但其在二审之前的审理过程中均未对维修费鉴定数额提出异议，在二审中亦未提出足以推翻维修费鉴定意见的证据，关于维修费的鉴定意见应予采信，由承包人承担。【（2021）最高法民终1075号】
不支持维修费用由承包人承担的理由：
发包人委托鉴定机构对案涉工程主体结构出具鉴定报告，未指出案涉工程存在质量问题。虽然存在“混凝土楼面板厚度”“楼层净高”等需要整改的地方，但整改与质量问题并非同一范畴。法院认为，发包人未提供证据证明其向承包人提出过工程质量异议并要求进行修复，对自己主张的修复费用同样未提出证据证明，故不予支持。【（2020）最高法民终927号】
维修费用由发包人和承包人各承担50%的理由：
法院认为，案涉工程漏水问题既有施工方面的原因，也存在地下水位上涨水压增大的原因。在没有有力证据证明承包人应对上述维修费用承担主要责任的情况下，按照50%的比例判令双方分担上述损失，并无明显不当。【（2020）最高法民终1113号】
【律师建议】
（一）对发包人的建议
1.发包人可以依据自身在签订合同时的强势地位，在不违反法律、行政法规的效力性强制性规定的前提下，在《施工合同》中约定于己有利的条款，在履行过程中对内严格约束发包人代表的签字权，加强对工程质量及工期进度检查的频次，对外严格规范承包人施工，提高自身管理水平。
2.发包人在设计交底、工程测量放线、桩基工程施工、基坑工程施工、主体结构施工、竣工验收、质量保修期等全流程阶段都要做好质量控制。
3.发包人在实际施工过程中，对于出现的工程质量问题，应当及时向承包人致函，并注意函件发送时间、规范函件签章，在发送前可由法务或者律师进行审核。对于承包人推诿、扯皮、拒不维修整改的问题，发包人应当及时通过摄像、公证等方式留存、固定证据。
（二）对承包人的建议
1.承包人应注意严格按照图纸施工，如实填写施工原始记录，项目部要定期检查工程日志，发现的问题要及时开会分析原因，尽快拿出解决方案，保证工程质量。重大质量问题如有必要须会同建设单位、监理单位、勘察单位、设计单位等，协商处理方案，做好会议纪要的记录与参会人员的签到。
2.承包人应注意隐蔽工程验收时，应经质量检查人员检查合格并取得签证后才能通过验收并覆盖，未经隐蔽工程验收或验收不合格的，不得进入下道工序施工。在隐蔽工程验收完毕后，承包人应当及时办理隐蔽工程验收程序，列入工程档案，妥善保管过程性的质量验收资料原件，为后续可能的争议解决提供证据材料。
三、关于承包人部分损失鉴定的问题
在本文检索条件下，涉及鉴定问题的190份判决书中，以承包人损失的认定及相关费用承担为争议焦点进行审理的判决书有72份，其中支持承包人损失由发包人承担的判决书有40份，占比约为56%；不支持承包人损失请求的判决书有32份，占比约为44%。主要涉及到的问题有：承包人停、窝工损失、临时设施费补偿，还涉及到其他费用如二次搬运费、交通运输费、税金等。
（一）停、窝工损失
支持承包人损失由发包人承担的判决书有40份，这40份判决书中，以承包人停、窝工损失为争议焦点进行审理的有38份，支持停、窝工损失由发包人承担的有23份，占比约为61%；不支持承包人停窝工损失请求的有15份，占比约为39%。
支持停、窝工损失的理由：
1.施工过程中实际存在停、窝工情况，根据承包人的相关证明文件及案涉鉴定报告中停窝工损失明细表，因发包人原因造成的（具体包括设计变更、未提供合格施工场地等）、与实际施工人有关的窝工补偿损失，结合承包人的实际付款情况可予以确认，对于承包人后续支付的费用，应当在一审判决的基础上予以增加。【（2019）最高法民终1588号】
2.案涉停工损失系鉴定机构依据两份工程联系单内容鉴定得出的数额。首先，工程联系单中施工单位提出的停工损失项目和单价，监理单位已确认属实，建设单位亦明确表示“具体工程量请监理方与合同项目部共同确认”，表明监理单位和建设单位均认可存在停工事实。其次，另一份工程联系单已明确记载，由于停工长期日晒雨淋导致砼接触模板损坏由此而造成损失。监理单位对停工时间予以确认，而建设单位并未就该停工损失提出异议。发包人要求承包人证明不是因其自身原因造成上述损失，这实质上属于要求承包人对消极事实进行证明，不尽合理。【（2019）最高法民终491号】
3.《2#、3#锅炉交货进度协调会会议纪要》证明，锅炉的全部设备到货时间已确定，比会议纪要确认的时间延迟了464天，已构成延误工期。9号鉴定意见以3#锅炉约定的达到向化工送气条件和整体风压试验时间为起止时段对窝工时间作出推断，并无不当。根据案涉合同约定，发包人应将三大主机订单移交承包人，但未将订购合同的权利义务概括转移给承包人，承包人仅是代为履行三大主机订购合同的第三人，并非该等订购合同当事人。因锅炉供货商未按时保质履行供货义务，给承包人造成的窝工损失，该责任应当由发包人承担。【（2019）最高法民终1356号】
4.关于工人窝工费及进出场费，根据承包人提供的经过监理单位确认的《施工组织设计》、停工索赔、施工现场劳务工人考勤表及工资、保险合同可以认定停工时现场施工人数众多，发包人需要支付合理的窝工费和进出场费。【（2019）最高法民终164号】
5.发包人在《鉴定意见书复核意见》中提出，鉴定意见中的可确定部分损失存在工程量和单位工程费多计的问题。经鉴定机构复查减掉相应多计的部分，法院最终依鉴定意见认定发包人认可的可确定部分停工损失金额。【（2019）最高法民终550号】
不支持停、窝工损失的理由：
1.对于窝工补偿，根据案涉鉴定报告，有总包方与劳务队签订清理施工现场补偿确认书为证，性质应为清理、修复工程费用。但根据双方合同约定，因不可抗力造成承包人的停工损失由承包人承担，停工期间应监理人要求照管工程和清理、修复工程的金额由发包人承担，承包人并不能举证证明其上述清理、修复行为系应监理方要求为之，故其要求发包人承担上述费用的依据不足。【（2019）最高法民终491号】
2.一审期间，鉴定机构认为双方未提交一致认可或经过质证的停窝工资料，根据现有证据难以确定停窝工的具体损失，对此部分无法鉴定。一审法院对承包人要求赔偿停窝工损失的诉讼请求未予支持，并无不当。二审期间，承包人亦未提交证据证明工期延误是因发包人的原因导致，故对其该项请求不予支持。【（2019）最高法民终1490号】
（二）临时设施费补偿
1.关于临时设施费补偿，因发包人违约导致案涉《建设工程施工合同》解除，承包人为案涉工程搭建的临时设施不能继续使用，拆除临时设施必然产生部分费用。且经鉴定机构鉴定已经得出确定金额，发包人应予补偿。发包人主张该项费用属于措施费，包含在已付工程款中，无合同及事实依据，本院不予支持。【（2019）最高法民终164号】
2.关于依附斜道是否实际搭建的问题。对此，《鉴定补充意见书》补充说明部分明确，依附斜道属于现场施工垂直安全通道，应当计取该费用。依附斜道是施工脚手架安全技术规范中的必要措施，鉴定机构计取该项费用符合定额计价规则。一审判决对该项措施费用予以认定，并无不当。【（2018）最高法民终920号】
（三）其他费用
1.二次搬运费
根据工程联系单载明的内容，承包人施工的工程现场无从206国道至现场道路，造成材料无法正常进入施工现场，需要增加材料周转倒运费用，从监理单位意见来看，亦认可了道路崎岖的事实。由此可见，确实存在联系单载明的材料二次搬运的情形，一审判决据此认定该项费用，有事实依据。发包人主张不存在二次搬运的事实及费用发生，因未提供证据予以证明，本院不予支持。【（2019）最高法民终1588号】
2.交通运输费
临时工程交通工程款的问题。该子项载明显示为累计监理审核工程进度款金额，故应以此为基础累加以后每期监理审核的本次金额来认定该项工程款较为合理。监理批复认可该子项金额与《工程进度款支付证书》中载明本期止累计申报金额相符，一审法院认定该项工程款为鉴定意见应计算的金额，并无不当。【（2020）最高法民终455号】
3.甲供钢材款税金问题
发包人主张承包人未出具甲供材款项等额发票，应扣除未开发票的税金补偿款。在《工程约谈记录》中约定钢筋定额内取费，定额外税率3.539%，施工单位开全额发票给甲方。鉴定机构虽将该未开发票的税金补偿款列入案涉工程确定性造价中，但也明确说明在承包人不能出具全额发票的情形下，应当将未开发票的税金补偿款从工程造价内予以扣除。根据本院查明事实及承包人的答辩意见，承包人并未履行开具全额发票义务，且明确表示该项义务已无法履行。在此情况下，承包人取得该税金补偿款缺乏事实依据和法律依据。【（2019）最高法民终488号】
【律师建议】
（一）对发包人的建议
1.为确保工程顺利完工，发包人可在合同中明确约定因发包人原因导致承包人损失时，承包人不得停工、怠工，确保工程按照进度计划进行。
2.发包人应注意收集施工过程中非因发包人原因导致停窝工的证据材料，包括但不限于政府发布的停工、复工通知、证明冬歇期时长的证据、因承包人原因导致的工期延误等证据。
3.发包人应加强与承包人往来文件的管理，尤其是在认定停窝工等承包人损失的工程联系单上签字盖章时，发包人一定要会同承包人、监理人，要求承包人提供停窝工损失的证据，待发包人法务人员或外部律师审查之后，再根据承包人提供的证据以及施工现场的实际情况综合认定，审慎签章。
（二）对承包人的建议
1.承包人应积极搜集留存工程停、复工的书面证据，及时与发包人书面确定工期延误的期间。确定工期延误期间的关键在于明确工期延误的起止日，应积极搜集留存与此相关的书面证据，包括但不限于地方政府发布的停、复工通知，发包人或监理人发出的停、复工令，往来函件等。
2.承包人应根据政府部门发布的疫情防控通知，制订行之有效的管理措施，切实做好疫情防控及安全管理工作。
3.承包人应充分理解合同中关于工程签证、停窝工损失等增量费用的申报要求，并严格按照合同约定的方式进行申报，避免因申报流程及期限不符合合同约定而导致签证未被采信，最终由承包人自行承担不利后果。
第三部分 裁判规则
【裁判规则一】
承包人在施工过程中，因发包人全面变更施工图纸导致不能按原施工组织方案进行施工，发包人同时又提出新的进度要求，造成了人工费增加，故按照相应取费标准，计算人工费调差等损失，符合实际。
【案件索引】（2019）最高法民终126号
【法院观点】
法院认为，在施工过程中，发包人重新出具结构图、建筑图、给排水、暖通电气等图纸，导致双方《施工合同》对应的图纸发生了变更，而承包人只有拿到新图纸后才能确定材料的型号和用量，人工费和材料费与投标时发生了变化，不能再按照原施工组织方案进行施工，实际上发包人提出了新的进度要求，故上述风险并非《施工合同》签订时所能预料到的，鉴定机构结合承包人进场施工日期、签收最终完整版图纸的日期以及《建设工程施工许可证》实际下发日期，依照当地工程取费标准，计算人工费调差等损失，符合实际。
【裁判规则二】
工期延误后，人工费政策性调整费用应当由造成工期延误的一方承担。
【案件索引】（2019）最高法民终886号
【法院观点】
法院认为，该项差额主要是由于工期迟延导致，该项费用应当由造成工期延误的一方承担。承包人未能就工期延误的原因作出合理说明并举示证据予以证明，鉴定意见按发包人批准的调整进度计划确定人工费政策性调整的金额，并无不当。
【裁判规则三】因案涉《施工合同》为可调价合同，案涉工程并未竣工，属于未完工工程，承包人在向劳保基金管理机构缴纳劳保基金后，可另行向发包人主张。
【案例索引】2020）最高法民终724号
【法院观点】
关于劳保基金是否应计入已完成工程造价的问题。根据《住房和城乡建设部、财政部关于印发<建筑安装工程费用项目组成>的通知》（建标〔2013〕44号）、《湖南省住房和城乡建设厅关于进一步明确我省建筑行业劳保基金管理相关事项的通知》（湘建建〔2015〕6号）的相关规定，劳保基金是建筑安装工程费的一部分，由养老保险费、医疗保险费、失业保险费、生育保险费和工伤保险费组成。劳保基金由各级劳保基金管理机构先按建安工程中标价的3.5%向建设单位预收劳保基金，工程项目竣工结算后由建设单位按工程决算价与当地劳保基金管理机构结算劳保基金，实行多退少补。劳保基金管理机构代建筑企业代收取劳保基金后，再按规定拨付给建筑企业。
根据湖南省的相关规定，自2016年7月1日起在湖南省范围内全面废止建筑行业劳保基金统筹管理制度，2016年7月1日前已开工项目欠缴的劳保基金，由项目建设单位直接拨付给施工企业，用于缴纳社会保险费。案涉工程于2016年6月6日开工建设，因此，发包人应将劳保基金直接支付给承包人。但是，因《施工合同》为可调价合同，案涉工程并未竣工，属于未完工工程，故原判决未将劳保基金计入已完工工程造价，并无不当，承包人在向劳保基金管理机构缴纳劳保基金后，可另行向发包人主张。
【裁判规则四】
按照规定，配合费由发包方付给主体总承包方，至于总承包方与第三方如何协商，不影响总承包人收取配合费。
【案例索引】（2019）最高法民终88号
【法院观点】
青海省建设工程造价管理总站发布的青建价字（2004）07号《关于重申配合费计算方法的通知》中明确“协调配合费的参考费率为分包单位工程造价的5%以内，由发包方付给主体建筑承包方，列入主体建筑工程造价。”发包人认为承包人已经与第三方协商解决，不应支付配合费。但按照规定，配合费由发包方付给主体建筑方，至于主体建筑方与第三方如何协商，不影响施工人收取配合费。故一审判决对配合费予以支持，并无不当。
【裁判规则五】
承包人主张发包人应当承担配合费的，应当依照合同约定，证明其受到了相关指令，并实际进行了配合管理，承包人不能举证证明的，不利后果自担。
【案件索引】（2020）最高法民终1145号
【法院观点】
案涉建设工程施工合同附件列明了甲方指定分包工程和独立分包工程，并约定“甲方指定分包和独立分包的工程需要乙方配合管理的，甲方应另行支付乙方配合费，按照其工程承包范围内各指定分包工程造价（不含甲供设备、材料费）的1%计取”，同时约定“乙方负责发放甲方、监理所发出的与指定分包工程和独立分包工程相关的工程指令，并负责督促指定分包单位和独立分包单位执行”，“乙方负责组织和主持与指定分包单位和独立分包单位有关的协调会议并在会议后3日内向甲方、监理提交会议纪要；乙方建立每周1-3次的指定分包工程和独立分包工程例会，每月一次月计划会议和每季度一次的季计划会议”，据此，承包人主张发包人承担服务费的，应当依照前述约定，证明其收到了发包人、监理方所发出的工程指令，并实际配合发包人对指定分包和独立分包的工程进行了管理，原审法院要求承包人承担相应举证责任并无不当，承包人主张原审法院错误地分配举证责任，依据不足，不能成立。
【裁判规则六】
建设工程施工合同无效，合同约定按照“按现行指导价二类取费不下浮”进行取费的，可参照该约定取费。
【案件索引】（2020）最高法民终1122号
【法院认为】
关于案涉工程造价如何确定取费标准问题。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第一款“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”的规定，本案双方当事人实际履行的合同是5200万元的《建设工程施工合同》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”的规定，5200万元的《建设工程施工合同》约定的取费标准是“按现行指导价二类取费不下浮”。故对案涉工程已完工造价按二类取费不下浮取费，予以确认。
【裁判规则七】
施工过程中的工程质量瑕疵属于正常现象，与工程质量问题并非同一范畴。发包人未举证证明其自身修复费用实际产生的证据，且未向承包人退还质保金，对发包人主张承包人承担修复费用的主张不予支持。
【案例索引】（2019）最高法民终1837号
【法院认为】
昆明经之典公司主张由河北建设集团公司支付工程质量修复费用有无事实及法律依据。昆明经之典公司主张工程“混凝土楼面板厚度”“混凝土钢筋保护层厚度”“楼层净高”方面存在质量问题，应由河北建设集团公司承担修复费用。一审法院认为，经昆明经之典公司委托，云南楚天工程检测有限公司于2018年8月9日对案涉工程主体结构出具《检验检测报告》，云南合信工程检测咨询有限公司于2018年9月14日出具《经典名院质量评估鉴定报告》，并在河北建设集团公司、昆明经之典公司、设计单位的共同参与下，出具《经典名院参建五方施工图设计与施工情况说明》，未指出案涉工程存在质量问题，在此情况下，双方签订《工程退场协议》。虽然确实存在“混凝土楼面板厚度”“混凝土钢筋保护层厚度”“楼层净高”方面需要整改的地方，但该整改与工程质量问题并非同一范畴。昆明经之典公司在未提交河北建设集团公司所施工工程存在质量问题的初步证据的情况下，提出工程质量鉴定的申请一审法院不予准许。
关于修复费用，在签订《工程退场协议》后，河北建设集团公司已将案涉工程移交给昆明经之典公司，昆明经之典公司主张工程已进行维修，既没有提交其通知河北建设集团公司进场修复被拒的证据，亦未提交其因进行工程修复所产生修复费用的证据。相反，直至2019年3月29日，昆明经之典公司仍向河北建设集团公司发出《工作联系函》，协商变更支付工程款方式及期限的事项，并未提出工程质量及修复问题。施工过程中的工程瑕疵系常见现象，且昆明经之典公司尚未向河北建设集团公司退还工程质保金。故，昆明经之典公司以工程存在质量问题要求河北建设集团公司承担修复费用的主张没有事实及法律依据，不予支持。
【裁判规则八】
案涉工程漏水问题既有施工方面的原因，也存在地下水位上涨水压增大的原因。在没有有力证据证明承包人应对上述维修费用承担主要责任的情况下，按照50%的比例判令双方分担上述损失。
【案例索引】（2020）最高法民终1113号
【法院认为】
本院认为，一审判决判令上述565.6万元由中广发公司、杭建工公司各自分担50%，并无不当。理由是：基建科研公司出具的《司法鉴定意见书》已载明案涉工程地下车库底板、墙体、顶板漏水原因与施工有关，地下水位上涨水压增大会对地下室漏水产生影响。地下车库底板、墙体、顶板裂缝已经修复，不具备检测条件，不再进行原因分析。这可以表明，案涉工程漏水问题既有施工方面的原因，也存在地下水位上涨水压增大的原因。
在没有有力证据证明杭建工公司应对上述565.6万元承担主要责任的情况下，一审判决按照50%的比例判令双方分担上述损失，并无明显不当。另外，因中广发公司并未就565.6万元之外的其一审中主张的其他质量损失提起上诉，所以本案一审中未准许质量修复方案及质量修复费用的鉴定是否妥当，本院不再审理。
【裁判规则九】
合同约定承包人应自行与有关部门协商解决施工用电，相关费用已含入承包人的投标报价中，发包人将不另行支付，施工用电问题属于承包人义务。承包人也不能举证证明其清理、修复行为系应监理方要求为之，故其要求发包人承担费用的依据不足。
【案例索引】（2019）最高法民终491号
【法院认为】
对于汾河洪水窝工补偿2431800元（实收200万元），根据案涉鉴定报告，有总包方与劳务队签订清理施工现场补偿确认书为证，性质应为清理、修复工程费用。但根据双方合同约定，因不可抗力造成承包人的停工损失由承包人承担，停工期间应监理人要求照管工程和清理、修复工程的金额由发包人承担，湖南四公司并不能举证证明其上述清理、修复行为系应监理方要求为之，故其要求洪洞交通局承担上述费用的依据不足。
关于施工用电窝工补偿，根据双方签订合同约定，承包人应自行与有关部门协商解决施工用电、用水、通讯问题，所发生的一切费用均应含入承包人的投标报价中，发包人将不另行支付。据此，施工用电问题属于承包人义务，由此引起的费用不应由洪洞交通局承担。
【裁判规则十】
当事人之间就一方自主申请开具发票与另一方取得发票的关系，属于民事法律关系范畴，人民法院应当依法审理。原判决以不属于人民法院民事受理范围未予支持发包人的该项诉讼请求确有不当，予以纠正。
【案例索引】（2019）最高法民再166号
【法院观点】
根据《中华人民共和国税收征收管理法》第二十一条第一款“税务机关是发票的主管机关，负责发票印制、领购、开具、取得、保管、缴销的管理和监督。单位、个人在购销商品、提供或者接受经营服务以及从事其他经营活动中，应当按照规定开具、使用、取得发票”及《中华人民共和国发票管理办法》第十九条“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票”的规定，收取工程款后开具工程款发票是承包方税法上的义务，承包人应当依据税法的相关规定向发包人开具发票。
本案中，开具发票、交付竣工资料等均属合同约定内容，属于民事合同义务范围。“开具发票”从文义解释看虽是由税务机关开具和履行，但合同文本中所约定的“开具发票”含义并非是指由税务机关开具发票，而是指在给付工程款时需由承包方向发包人给付税务机关开具的发票。该给付义务属承包方应当履行的合同义务。有义务开具发票的当事人在遵守税收法律法规的前提下，可以自主作出向其他民事主体开具发票的意思表示，该行为属于民事法律行为；对于接受发票的一方当事人来说，是否可以取得发票将影响其民事权益，因此当事人之间就一方自主申请开具发票与另一方取得发票的关系，属于民事法律关系范畴，人民法院应当依法审理。原判决以不属于人民法院民事受理范围未予支持临峰公司的该项诉讼请求确有不当，予以纠正。
第四部分 结语
建筑业是发展国民经济的重要行业，它以自身及上下游的行业、产业链与整个国家经济的发展建立了密切的关系，影响社会方方面面的经济生活。建设工程项目投资规模大、管理难度高、建设周期长，在工程建设严格遵循发包、承包、分包等合法路径之外，也存在转包、挂靠、违法分包等违法行为。项目涉及的法律关系都很复杂，行政、民事之外甚至会又刑事，融资、施工、买卖、租赁争议之外可能还有劳务争议，各类纠纷难以避免。
实践中，结算争议、质量争议很普遍，在纠纷难以有效解决的情况下，负有举证责任的一方申请法院鉴定成为最为行之有效的方法。为维护自身合法权益，建设单位、施工单位一定要在施工过程中做好证据的收集和管理，为后期鉴定提供有利的材料。
