时间：2022-11-19 15:09:13来源：法律常识
案件基本情况
本案发生在2020年疫情期间，涉案人员高某系大学在校学生，因学校没有开学在家没事，然后上网看小说的时候看到了广告，上面显示帮助推广就可以轻松获取收益。于是高某就通过上面的联系方式和赌博网站的张某取得联系。张某告知只要将推广的APP在自己的朋友圈里面宣传，有人注册后在APP上投注就可以从别人投注的金额里面按照万分之五获取收益。于是高某将该推广APP发到自己的朋友圈以后，其名下有二十个左右的人注册了该APP，但是该二十个人继续推广，因此在一个月内你下线共推广人数达到了4400人，其个人因此获利1.5万元。本案侦查机关以开设赌场罪对高某进行侦查，因为疫情原因高某被取保候审，并且觉得案件不大所以也没有聘请律师。半年以后案件进入检察机关，检察机关审查案件以后直接要求高某签署认罪认罚具结书，并给出了3-7年的量刑建议，高某因此就在值班律师的见证下签署了认罪认罚具结书。签署完具结书的当天高某觉得案件好像挺严重，因此开始委托律师。因此，本案我们系从高某签署完具结书以后开始接受委托。接受委托后，我们迅速得到检察机关阅卷，通过阅卷我们发现本案检察机关根据司法解释的规定将高某认定为开设赌场罪，而且因为高某的下线人数超过120人，因此属于开设赌场罪的情节严重情形，应当判处3年以上7年以下有期徒刑。
我们阅卷后仔细分析了本案，发现本案简单的从法律和司法解释的规定来看，确实好像没有问题。但是从高某的情节来看怎么样也觉得量刑太重。然后我们仔细研究了本案的相关规定，最后发现本案高某的行为严格按照法律的规定来看应该是无罪的。检察机关起诉高某系开设赌场罪的理由是根据《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称：意见）规定，以下四种情形构成开设赌场罪：（一）建立赌博网站并接受投注的；（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；（四）参与赌博网站利润分成的。高某的情形属于第三种情况“为赌博网站担任代理并接受投注”。我们经过分析认为本案高某的行为不属于为赌博网站担任代理并接受投注，其行为属于“为赌博网站担任代理并发展玩家、会员、下线的”系开设赌场的帮助犯，因犯罪数额不足2万元，不构成开设赌场罪。
辩护观点---如何理解开设赌场罪的“担任代理并接受投注”
一、高某的行为不属于为赌博网站担任代理并接受投注。
（一）高某的行为不属于接受投注的行为。
根据《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》构成代理型开设赌场罪需要具备两个条件：一是“为赌博网站担任代理”，二是要“接受投注”，两个条件需要同时具备，才能构成开设赌场。但是《意见》对什么是接受投注没有明确规定。这里存在两种理解，一种理解认为为赌博网站担任代理必须由代理者接受投注，才构成开设赌场的行为。另一种观点认为，只要接受投注，不管是跟网站进行投注还是跟代理进行投注，都应当认定为开设赌场的行为。问题争议的焦点在于，应当向谁进行投注？
1.从司法解释的本身的条文理解来看必须是代理直接接受投注。
根据《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称：意见）规定，以下四种情形构成开设赌场罪：（一）建立赌博网站并接受投注的；（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；（四）参与赌博网站利润分成的。这四种情形属于开设赌场罪的实行犯。其中第三种情形“为赌博网站担任代理”并“接受投注”是构成开设赌场罪的两个并列的条件，两者在同一条文中，同时出现，缺一不可。如果下级会员只是跟网站进行结算，那么代理实际上就没有“接受投注”的行为，因此，不能认定开设赌场罪。代理的作用除了发展下线，同时还应当与下级会员进行结算，是赌博网站与参赌人员之间的中介。如果没有对下级会员“接受投注”的行为，那么代理的作用就是发展会员，显然与《意见》规定的其他三种情形不是一个档次的，当然也是违背立法原意的。同时，该解释还规定了情节严重的情形中有一类属于“为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的”，从这句话表述来看，如果有下级代理，那么下级代理也是需要自己接受投注，否则都统一由网站接受投注，那么该条规定为情节严重就没有实际意义。
2.2020年《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》单独增设“为赌博网站担任代理并发展玩家、会员、下线的”作为开设赌场罪的帮助犯，进一步印证担任代理必须直接接受投注才能认定为开设赌场罪的实刑犯，如果担任代理但是不直接接受投注，只是发展会员、下线的，只能认定为帮助犯。
3.最高院法官的观点认为接受投注必须是代理人接受投注，而非网站接受投注。根据最高人民法院审委会委员戴长林主编的《网络犯罪司法实务研究及相关司法解释理解与适用》（人民法院出版社2014年版，第75-76页），对何为接受投注进行了解读，其认为这里的接受投注是指作为代理直接接受下级会员的投注，和下级会员进行结算。如果下级会员是在网站投注，那么不能认定为担任代理并接受投注。
（二）高某的行为属于“为赌博网站投放广告、发展会员”系开设赌场的帮助犯。
1.司法解释明确规定为赌博网站发展会员属于开设赌场罪的共同犯罪。根据《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第二条规定：“明知是赌博网站，而为其提供下列服务或者帮助的，属于开设赌场罪的共同犯罪，依照刑法第三百零三条第二款的规定处罚：(一)为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务，收取服务费数额在2万元以上的。”2020年《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》第三条第（三）款规定：“明知是赌博网站、应用程序，有下列情形之一的，以开设赌场罪的共犯论处：为赌博网站、应用程序担任代理并发展玩家、会员、下线的。”这两条司法解释都明确规定了担任代理如果没有直接接受投注，你们也就是帮助发展会员，应当按照帮助犯来认定。
2.2020年《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》理解与适用明确表明担任代理但由网站接受投注的，按照开设赌场的帮助犯处理。以下内容为理解与适用表述的内容：《网络赌博意见》及其解读认为，“为赌博网站担任代理并接受投注的”属于开设赌场行为，如果仅为赌博网站担任代理，但不接受投注，不属于开设赌场行为。但各地普遍反映，随着电子支付的快速发展，现阶段很多被告人为赌博网站担任代理，仅负责组织、招揽客源，不再直接接受赌客投注，而是由赌客通过电子支付直接向网络赌博平台进行投注。原规定已不能满足打击网络赌博犯罪的现实需要。我们认为，无论是否接受投注，只要为赌博网站、应用程序担任代理，发展玩家、会员、下线的，就属于受赌场指使，组织招揽赌客的行为，其对开设赌场犯罪顺利进行有直接和重要的帮助作用，应认定为开设赌场罪的共犯。故《意见》将“为赌博网站担任代理并发展玩家、会员、下线”规定在共犯条款中。这也就印证了这种情形可以定罪但不是按照担任代理并接受投注来定罪，而是按照帮助犯来定罪的。
3. 最高院法官的观点认为在赌博网站上注册为代理，但不直接接受投注，而是为赌博网站提供链接的行为认定为开设赌场的帮助犯。根据最高人民法院审委会委员戴长林主编的《网络犯罪司法实务研究及相关司法解释理解与适用》（人民法院出版社2014年版，第75-76页）阐述“：实践中还存在一种情况，行为人虽在赌博网站上注册为代理，但不直接接受投注，而是为赌博网站提供链接，这个链接进入后就可以直接参赌，提供链接者按照进入链接参赌的人头数或者赌资抽取一定的费用。这种行为到底应认定开设赌场的实行犯即“代理”，还是按照《意见》第二条第一款第（一）项认定其系“为赌博网站投放广告、发展会员”，即认定为开设赌场的帮助犯？首先，担任代理只是认定开设赌场罪的条件之一，行为人还必须有“接受投注”的行为，且该行为必须是直接地接受参赌人员投注。如果行为人为赌博网站吸收人员参赌并按赌资收取抽头的行为都可以理解为“接受投注”，那么《意见》再另行规定“投放广告、发展会员”等各种表现形式为开设赌场的帮助犯，就显得多此一举。事实上，接受投注与仅实施提供链接或其他广告方式发展会员等帮助行为之间，虽然目的都是赚取抽头，但其在赌博网站中参与的程度、行为的积极性和作用的直接性显然都是有差异的，其对赌资和赌局的控制力以及得到的回报也往往不同。如果是接受投注，赌客的赌资直接打入代理人的账户中，代理人对该笔资金具有事实上的掌控能力，相当于在该赌博网站设立了一个分赌场，认定其为开设赌场的实行犯完全正确。但如果仅是发展会员，尽管他知悉所发展的会员在其中参赌的赌资数额，最后也是按照赌资数额进行抽头，但行为人发展会员进入赌博网站后，对会员参赌的情况并没有直接现实的掌控权，就不能将其认定为开设赌场的主犯。”
案件效果---高某系开设赌场罪判处2年有期徒刑并缓刑
本案因为当地法院近几年来有大量的类似案件都是按照公诉机关起诉的标准来判决的，所以法院最终也没有完全采纳辩护人的观点，但是进行了折中处理，把3-7年的量刑降到了2年同时适用了缓刑。所以我们认为虽然没有达到无罪的结果有些遗憾，但是我们对法律和司法解释的深入研究，最后迫使法院和检察机关改变了量刑达到了当事人不被羁押的效果。
朱建波律师，前资深检察官、现刑事辩护律师。朱建波律师刑事案件办案经验丰富，经办过各类重大刑事案件几百余件，曾经办理的马崟抢劫杀人案被中央电视台《庭审现场》全程直播，办理的刘某某涉嫌诈骗案无罪（诈骗金额300万元）、王某某涉嫌组织领导传销活动涉案缓刑（涉案金额15亿元）、赵某某非法吸收公众存款案缓刑（涉案金额上亿元）、刘某某冒充军警抢劫案改变定性为敲诈勒索罪（量刑10年改为10个月）、魏某销售假药案无罪（销售金额40万）、刘某某贩卖淫秽物品牟利案无罪，姚某某走私贵重金属案缓刑、张某涉嫌掩饰隐瞒犯罪所得罪无罪（涉案金额200万），杨某敲诈勒索案无罪（涉案金额45万元），张某某挪用公款案缓刑、杨某某拐卖儿童案缓刑等。
