时间：2022-11-21 11:10:15来源：法律常识
在展开讲这个题目之前，我们先看几个案例。这些案例都是在12309网站和裁判文书网公布的案例。看完这些案例，大家就会发现，《刑法》二百二十五条规定的非法经营罪已然成为检察官、法官最容易办错的一个罪名，而这些错误将带给员额检察官、法官一生的污点，影响其职业生涯终身。甚至有人为此罪名承办错误，受到惩戒，从检察官、法官沦为阶下囚。
第一个案例：江苏省高级人民法院（2019）苏刑再3号顾辉非法经营罪再审无罪案。
简要案情：原审某地中院认为，2002年11月15日，被告人顾辉和江某、郑某出资90.3万取得某地土地使用权。后顾辉以某地工商行政管理局预先核准的医药配送公司作为用地单位，取得国土部门地块建设用地批准书，土地用途为“商业、住宅”。2004年以江淮医药作为发包方，相继由他人办理工程施工许可证，被告人在未取得房地产开发企业营业执照和商品房预售许可证的情况下，对外销售商品房。
2010年，原审法院认定被告人顾辉违反国家规定，非法经营商品房，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪。2013年中院驳回申诉，维持原裁定。
2020年，江苏省高院再审，检察员出庭意见认为：顾辉违规销售商品房的行为具有非法经营性质，但不应以非法经营罪处理，原判认定顾辉犯非法经营罪，并无可归结为非法经营犯罪的刑事法律法规或者司法解释可以援引，有违罪刑法定原则。建议撤销原判，改判顾辉无罪。
江苏省高院无罪裁判的理由异常充分，大段解读《刑法》第九十六条规定的“国家规定”含义、二百二十五条规定的兜底条款如何适用问题。
《刑法》第九十六条规定“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常委会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”该条明确将部门规章违法行为排除在犯罪构成之外。
《刑法》第二百二十五条中“违反国家规定”是认定非法经营罪的前提，是立法设立的空白罪状。非法经营罪是具有违反行政法规、触犯刑法的双重违法行为。认定是否构成非法经营罪的前提时，应当运用国家规定的行政法规中确定的禁止性规定，而不是一般部门规章中确定的禁止性规定（笔者加），构成犯罪的条款来补足该罪构成要件。
即，凡在行政法规中明确规定“构成犯罪的，依法负刑事责任”的，根据规定具体条款指向的犯罪类别，并且由行政执法机关将案件移送司法机关处理的，才可以依据刑法具体条款定罪。本案中，顾辉无证销售房产是客观事实，但《城市商品房预售管理办法》是部门规章，而非“国家规定”。《房地产管理条例》属于“国家规定”，但在法律责任一章中并无明确的指向性条款和非法经营罪进行结合，亦无法构成完整的犯罪构成要件。而运用这些条款，则必须运用“国家规定”的行政法规中确定的禁止性条款，补足刑法第二百二十五条空白罪状第（四）项兜底条款的犯罪构成要件，必须符合罪行法定原则。
检察官、法官在适用《刑法》第二百二十五条第（四）项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”时，有关司法解释未做明确规定的，不能在已有司法解释的规定之外，任意作出认定。因相关的房地产管理法律法规并无追究刑事责任的条款，因此，不能作为犯罪行为追究其刑事责任。
第二个案例：曾某理财无罪案，株洲中院(2014)株中法刑再终字第5号。
简要案情：2011年初，原湘潭市某某银行董事长陈某某与行长唐某某、副行长曾某某及计划财务部经理邓某某商定与大鹏证券公司采取以国债投资的名义进行委托理财业务，该业务由计划财务部负责执行，由主管此部门的副行长曾某某负责监督管理。由于当时某某银行自有资金不足，陈某某等人决定由被告人曾某某与邓某某负责到岳塘、雨湖等5家农村信用联社进行融资。2001年至2004年，湘潭市某某银行先后13次向大鹏证券公司投放了6.5亿资金进行委托理财。经鉴定，收回投资款4.5亿元，未收回投资款2亿元，收回投资收益共计49374625元。该院据此认为，被告人曾某某已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项之规定，应当以非法经营罪追究刑事责任，且在共同犯罪中系从犯，要求依法判处。
株洲中院再审认为，原审法院认定原湘潭市某某银行未经批准非法经营证券业务，曾某某作为该单位其他直接责任人员构成非法经营罪的法律依据不足。《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项规定“未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的”，构成非法经营罪，该项规定的非法经营行为是指没有取得从事证券资格的单位非法经营证券业务，行为人实施了非法经营行为。
本案中，湘潭市某某银行违反中国人民银行及银监会关于“信贷资金不得进入股市”的相关规定，将信贷资金委托证券公司进行委托理财业务，而非自行从事证券经营业务，不符合“非法经营罪”的构成要件。其次，同案人陈某某、唐兆国、邓某某作为湘潭市某某银行委托理财的决策者、具体执行者在已生效的刑事判决中均没有认定构成非法经营罪，原审判决认定曾某某系共同非法经营犯罪的从犯依据不足，原公诉机关指控的罪名不能成立。申诉人的申诉理由成立。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（二）项、二百四十五条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第一款第（三）项之规定，经本院审判委员会委员会讨论决定，判决曾某无罪。
第三个案例：山西省定襄县人民法院(2020)晋0921刑再2号赵某非法经营罪再审无罪案。
简要案情：2010年8月至2011年3月期间，被告人赵晓琴未经国家有关主管部门批准，收集承兑汇票，非法从事资金支付结算业务。赵晓琴向刘某收集承兑汇票后交给陈勇贴现。根据陈勇恢复的账务记载赵晓琴与陈勇共做承兑汇票贴现业务3.9亿余元。根据调取的赵晓琴网银记录显示，陈勇通过网银给赵晓琴汇款3.4亿余元。因陈勇未能回款，导致赵晓琴未给刘某回款数额达770余万元。
本院再审认为，原审被告人赵晓琴未经国家有关部门批准，将向他人收集的承兑汇票进行贴现、进行营利的事实清楚，该行为虽然违反了《票据法》关于票据取得应当具有真实的交易关系和债权、债务关系的规定，但买卖承兑汇票的行为不属于“资金支付结算业务”，亦不宜认定为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，依法不构成非法经营罪。原审认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，但认定原审被告人赵晓琴犯非法经营罪，适用法律错误，定罪不当，本院再审予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条、第二百五十八条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十九条第一款第三项之规定，经审判委员会讨论决定，判决如下：撤销原判，赵某无罪。
还有很多公开案例。
为什么《刑法》第二百二十五条第（四）项这么容易出错？为什么检察官、法官这么容易在经济案件中跌跟头？
具有十七年刑事诉讼办案经验的吴伟召律师认为：只有专注于研究发现非法经营罪背后的现实问题，才有可能针对非法经营罪提出一些有效的辩护观点。当然，这些言论并不成熟，可能在某地方、某检或某地法院比较突出，不能代表全国各地的不同情形，但是，他山之石可以攻玉，一例非法经营罪案经过一年甚至两三年时间，数十年时间，逮捕了又取保，取保了又逮捕，有罪变无罪，不仅仅是司法资源浪费问题，而是社会经济秩序规范与治理，不断演变发展的自由经济与法治的矛盾在司法办案过程中的总反映、总体现。非法经营罪无罪难辩复杂的症结背后，就是人，承办案件的人，是否有格局、有能力、有办法去担当！所以，我们重点批判办案的人。
第一点，检察官、法官对于最高法院的提醒性通知文件，重视程度不够。2011年4月8日最高法《关于准确理解和使用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》明确要求遇到该罪法律适用问题应当逐级上报最高法。的确，按照2007年3月23日，最高人民法院发布的《关于司法解释工作的规定》，其中第六条规定，司法解释的形式分为“解释”、“规定”、“批复”和“决定”四种。法发（2021）第20号最高法《关于修改（最高人民法院关于司法解释工作的规定）的决定通知》，司法解释的形式分为“解释”、“规定”、“规则”、“批复”和“决定”五种。
最高法通知这种形式，仍然未能作为司法解释性文件予以规范，只是个程序性要求，遇到法律适用问题把握不准要请示。各地方法院对执行《通知》的重视程度不够，不慎重、不严肃。执行不执行《通知》也并无罚则，对法官群体警醒不够。比如说，有的法官将应当逐级请示的案件并未逐级请示，而是转做当事人和律师工作，希望案件在地方化解掉；有的领导出于地方司法小环境的考量，觉得程序繁琐，答复时间太久，一般也不愿意逐级请示汇报。
第二点，员额法官、部门领导，建议通过当地法院审委会这种“集体担责实则集体不担责”的方式处理棘手的经济法律适用问题，治标不治本。
法院审委会讨论案件，属于闭门会议，关键在于汇报人，而汇报人的政治、政策考量、法律学术修为、口才和思考维度、深度，能不能够全面、综合汇报案件则存在的各种问题。所以，凡是非法经营罪判决书中出现“本案经审委会讨论决定”字样的，这个案件一定是有很大问题的！
第三点，承办法官在法院审判阶段违反客观性、中立性、独立性裁判原则，受到隔壁检察官意见影响，不愿意得罪隔壁公司。
甚至有的地方法官认为当事人、律师在小范围内可控，一审判决后二审裁定维持几率很大，申诉案件又很漫长，当事人和律师不一定具有足够的智慧发现问题、坚持自己的观点。例如第一个案例中的十年，不是一般家庭和一般当事人能够坚持下来的，多少申诉人倒在申诉的路上。
承办员额法官不能向院内汇报清楚案件问题，却能够出于私心，考量到院外因素，不得不说很是奇怪。刑诉法第五条明确规定，人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。第七条明确规定，法院与检察院是分工负责、互相制约，保证准确有效地执行法律。第十二条规定，未经人民法院依法裁判，对任何人都不得确定有罪。这一条赋予法院定罪原则。检察机关仅仅是求刑与监督权。
第四点，检察官在非法经营罪审查起诉过程中与当地侦办机关利益一致，功利性执法倾向明显，缺少职责担当和法律监督精神。
承办员额检察官往往在公安侦办这个罪名前期，即开始提前介入，在证据未能全面、客观收集到位的情况下，发表一些不成熟、不慎重的“指导意见”，引导公安机关调查取证。此时的引导是存在巨大隐患的，且不说检察机关本身担任的“去粗取精、去伪存真、全面审查证据、全面监督程序、全面指引收集全案有罪、无罪的证据”等等全面法律监督职责，就说检察机关面临疑难、复杂、重大、新型案件的态度就不端正。
经验丰富、负责任的员额检察官一般在案件初期，主要是指导侦查机关全面收集证据，尤其是要求侦查机关收集提供一些存在合理辩解的证据材料，对定性不发表意见，留有后路。待证据到位，员额检察官认真审查全案证据、检察官联席会议多次开会讨论、多方听取专家咨询委员会学术研究观点、全面诚恳听取专业刑辩律师意见，综合考虑各种情形后，再慎重发表意见。办案程序上，则慎捕慎押慎诉，慎重作出羁押性强制措施的决定。
因为，检察官全面阅卷时，有可能发现案件最终的证据事实与最初情形和意见可能完全相悖，甚至大相径庭，如果检察官仓促作出逮捕被告人的决定，迫于各种逮捕后的绩效考核压力，不得不“负重前行”，甚至恶意利用“认罪认罚程序”与某些不敢抗辩、不能够抗辩的律师合作，诱使当事人认罪伏法，严重扰乱了法官裁判思路，最终酿成冤假错案。
法官对此应当是有所警惕的！建议多读下刘艳红、周佑勇教授的《行政刑法的一般理论》，涉及非法经营罪等行政刑法罪名的基础理论，值得反复研读。
回到非法经营罪这个罪名，如果员额检察官不能够担当，不能够独立、客观、全面审查全案，仅仅考虑认罪认罚适用率或者手段问题，高质效问题在经济犯罪案件审查起诉中，尤其是在《刑法》二百二十五条非法经营罪的办案过程中，就是一句空话。
非法经营罪是最容易犯错的罪名，该罪动辄几十本、几百本卷宗，侦办时间长、程序繁琐；能够检索到的前置行政法规文件多、文字不严谨、表述内含外延不清晰、立法技术不科学、刑行衔接不完善；再加上市场经济发展迅速，现实与虚拟网络经济情势错综复杂、交叉迭代迅速；行政法规、部门规章立法更新滞后，不断修订、废止。短时间内仅仅依靠某一员额检察官个人认知能力和水平，难以全面覆盖经济法规立法时的各种考量。而一个司法恶例，则可能毁掉一个优秀的创业种子，毁掉一个伟大的创业梦想！
笔者再次提醒各级检察官、法官，2011年4月8日最高法《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》，各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）项的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未做明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。
笔者建议，非法经营罪不强调适用认罪认罚程序；片面追求高适用率绩效考核指标；严格遵循司法规律，依法逐级汇报。尤其是作为非法经营罪司法解释中的，法无明文规定的兜底性条款，与非法经营罪第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”和第一项“其他限制买卖物品”这种情形类似的“其他规定”，必须严格依法逐级请示汇报。
未逐级请示最高法的后果，在2021年最高法颁布的《法官惩戒工作程序规定（试行）》以及各省级法院制定的《法官惩戒办法》中予以明确，对这种故意不上报，故意违反职责、存在重大过失、存在一般过失的行为，重则调离审判岗位、退出员额、免职、责令辞职，轻则停职、延期晋升、警告、记过、记大过、降级。
对故意违反法律法规办理案件的，对案件存在认定事实错误、适用法律错误、处理结果错误或者严重违反法定程序等裁判错误，违反审判职责，终身追责，不因工作变动、身份变化而免除！即使是被追究责任时已不具有法官身份的，也应当明确被追究人的责任和应受到的惩戒，综合运用多种手段，选择适当的方式给予应有的处理。直到违反审判职责的人已经被判处刑罚的，才不再给予惩戒。
合议庭二人以上共同违反审判职责，需要给予惩戒的，根据各自应当承担的责任分别给予惩戒。人民法院领导班子、审判组织或者有关职能部门集体承担违法审判责任的，依照前款规定处理。并不是说法院审委会的决定出现错误时，领导集体研究可以免责！
笔者想，有关《刑法》第二百二十五条第四项法律适用问题的逐级汇报，应该引起员额法官足够重视！因为这一项，错案率太高。下一篇，再讲讲有关非法经营罪条款在涉农药经营、非法从事资金支付结算法律适用上的错误和问题。
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吴伟召律师，一个专注于研究非法经营罪无罪辩护的家伙儿！专业兴趣在行政法与刑法完美衔接方向，性格严肃又有趣儿！
