时间：2023-04-26 09:24:15来源：法律常识
2022年10月30日下午，第十三届“刑辩十人”研讨会在北京市冠衡律师事务所成功举办，聚焦研讨“诈骗犯罪辩护”。“刑辩十人”在论坛上先后发言，北京大学法学院陈兴良教授、清华大学法学院院长周光权教授、北京大学法学院副院长车浩教授受邀作点评总结。论坛由“刑辩十人”论坛秘书长、北京德恒律师事务所高级合伙人程晓璐律师和副秘书长、北京盈科律师事务所高级合伙人赵春雨律师主持。研讨会受到法学界、律师界与法治时代杂志、人民法治、法制网等媒体界朋友的广泛关注，线上实时收看一万多人次，直播间热度超过二十五万。
谢谢主持人！尊敬的陈兴良老师、周光权老师、车浩老师好，三位老师辛苦了！各位现场和线上的朋友们，大家好！首先恭喜冠衡律师事务所乔迁之喜，也感谢卫东主任举办了这次研讨会。因为疫情原因，我在线上参与今天的研讨会。诈骗犯罪可谓花样百出，我就“虚假诉讼型诈骗”问题来谈几点个人认识和办案体会。
一、关于虚假诉讼图财行为的定性争议与虚假诉讼型诈骗罪的确立过程
“诉讼诈骗”，也即通过打民事官司的方式进行诈骗，是通过提起虚假的诉讼欺骗法院，使得法院做出有利于己方的裁判，从而获得非法民事利益的行为。与传统的诈骗犯罪一般发生在双方之间相比较，诉讼诈骗案件中出现了第三方，即裁判法院。在2015年《刑法修正案（九）》出台之前，学界对这种三方“诉讼诈骗”行为能否构成诈骗罪的问题上存在较大争议，我梳理了一下，主要有以下四种观点，简单说一下：
第一种观点，“诉讼诈骗”行为不成立诈骗罪，也不成立其他犯罪。理由是，“诉讼诈骗”的故意、行为与客体都不符合诈骗罪、合同诈骗罪的构成要件，属于法无明文规定不为罪的情形。
第二种观点，“诉讼诈骗”行为不成立诈骗罪，但如果其行为符合其他犯罪的构成要件，则以相应犯罪论处。该观点依据的是2002年10月24日最高人民检察院政策研究室《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》。“答复”中指出，“以非法占有为目的，通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为所侵害的主要是人民法院正常的审判活动，可以由人民法院依照民事诉讼的有关规定做出处理，不宜以诈骗罪追究行为人的刑事责任”。“答复”认为，如果行为人伪造证据时实施的具体行为构成伪造印章罪或妨害作证罪的，按相应罪名追究刑事责任。
第三种观点，“诉讼诈骗”行为可能成立敲诈勒索罪。有学者认为，虚构债权债务关系，以债权人名义向法院起诉，意图通过诉讼方式（一般称为恶意诉讼），利用法院判决他人败诉而非法占有他人财物的案件，不同于诈骗罪，而更接近敲诈勒索罪。
第四种观点，也即当前的通说观点，“诉讼诈骗”行为属于特殊的三角诈骗犯罪，即行为人--法官（受骗人、财产处分人）--被害人（财产损失人）之间的三角诈骗关系。
直至2015年《刑法修正案（九）》出台，上述争论在法律上才有了结论。在该次修正案中，刑法第三百零七条第一款增加规定了虚假诉讼罪，即“以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益”，同时，该条第三款规定了“有第一款行为，非法占有他人财产或者逃避合法债务，又构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚。”2018年10月1日最高人民法院、最高人民检察院颁布的《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条对此又进行了列举，其中明确提到可能构成诈骗罪、职务侵占罪、拒不执行判决、裁定罪、贪污罪等犯罪。
至此，诉讼诈骗构成诈骗罪的定性有了结论，也即上述第四种观点，认为诉讼诈骗是特殊的三角诈骗，学界对此也普遍表示赞同（当然，仍有学者认为“虚假诉讼诈骗”不属于三角诈骗，并且，不同法院对虚假诉讼诈骗类案件做出的裁判也不完全相同）。
二、对虚假诉讼型诈骗罪的几点理解
“虚假诉讼型”诈骗犯罪本质还是诈骗罪，所以，应完全符合诈骗罪的构成要件，也即我们通常说的“以非法占有为目的，虚构事实或隐瞒真相，骗取他人财物”。只不过与普通诈骗不同，虚假诉讼型诈骗罪可以具体表述为“以非法占有为目的，在民事诉讼中虚构事实或隐瞒真相，骗取人民法院裁判，从而获取民事利益的行为。”
这里谈谈我对虚假诉讼型诈骗罪的几点个人认识：
1.以民事诉讼为载体，以虚假诉讼为表现，以构成虚假诉讼罪为前提。虚假诉讼型诈骗罪一定是同时又构成了虚假诉讼罪，同一行为触犯两罪，因想象竞合而仅认定为诈骗罪，不按数罪进行并罚。
2.构成虚假诉讼罪不一定都构成虚假诉讼型诈骗罪，二者主要区别在于是否具有“非法占有目的”。诈骗罪属于图财型犯罪（增加收入或减少支出），行为人须以非法占有为目的，不图财的虚假诉讼，不可能构成虚假诉讼型诈骗罪。
3.具体通常表现为在民事诉讼中伪造对己方有利的证据，或隐匿对自己不利的事实。
4.人民法院受欺骗产生错误认识而做出裁判，不要求受害人也产生错误认识。虽然受害人也可能产生错误认识（被对方证据所欺骗），但实践中受害人基本都知道真相、未产生错误认识，知道自己无支付义务，但无力左右法官的错误裁判。
5.不要求受害人一定都是“自愿交付财物”。在受害人未产生错误认识但被迫交付财物的情况下（基于裁判文书的效力被动交付财物或被人民法院强制执行交付财物），行为人构成诈骗罪；受害人未产生错误认识但自愿交付财物的（不是基于裁判文书的出现而交付），则行为人不构成诈骗罪。
概而言之，在虚假诉讼型诈骗中，参与者由传统的两方变成了三方，被骗的人是法官（有时候受害人也同时被骗），受损失的人是诉讼相对方。
三、对虚假诉讼型诈骗罪的辩护思路
鉴于在涉及财产关系的民事诉讼中，争议双方都力图让自己的民事利益最大化，因此实践中双方在诉讼中往往都不是那么诚实，都或多或少的虚构事实或隐瞒真相，那么，问题来了，什么情况下单纯构成虚假诉讼罪而不是诈骗罪？什么情况下构成诈骗罪？什么情况下无罪？结合我办理此类案件的体会，总结了如下几点辩护心得，不见得对，请大家批评指正：
我认为，该类型犯罪的辩护总的原则是，紧抓是否具有非法占有目的，先审查是否构成虚假诉讼，密切关注行为危害程度，重点审查受害人是否存在实际利益损失，并注意区分犯罪既遂和未遂。
具体我梳理了以下八种情况，时间关系，说说观点和结论，不展开阐述：
1.典型的虚假诉讼诈骗，做认罪从轻辩护。
典型的虚假诉讼诈骗，是指完全无中生有、凭空捏造型的虚假诉讼图财诈骗行为，这种情况下行为人非法占有对方财物的意图非常明显，对这种情况应做有罪从轻辩护。
2.审查诉讼中是否存在虚假诉讼行为，不构成虚假诉讼的，当然也无从谈起构成虚假诉讼诈骗罪。
是否构成虚假诉讼，在关于虚假诉讼的司法解释里有比较详细的规定，此处就不展开了。
3.对在诉讼中虽然表现为虚假证据，但行为人实质上享有该虚假证据项下的真实权利的“虚假”诉讼，以实质论，对诈骗罪做实体上的无罪辩护（构成虚假诉讼罪或其他罪的，另当别论）。
比如，有证据证明原告确实拥有债权，但为了胜诉伪造借条起诉的。
我曾办理过一个原告起诉主张利息损失的“诈骗”案，经阅卷发现原告确实存在利息损失，但其在诉讼中主张利息的证据疑似造假，我在辩护意见中提出不应纠结于该证据的真假，而应查明原告主张的损失是否客观存在，损失存在，则主张的手段即使有虚假，也不构成诈骗罪。该意见被二审法院采纳，案件目前已发回重审。
4.实体权利事实不清、证据不足的无罪辩护。
前述第3种情况，如果被告人是否拥有实体权利有争议的，可视证据情况做事实不清、证据不足、不能排除行为人具有实体权利的可能性的存疑无罪辩护。
5.根据“虚假”的危害性程度，做无罪辩护。
任何行为的入罪都要求必须达到必要的社会危害程度。诉讼中虽然有虚假证据，但虚假程度不大，未对人民法院裁判的正确性造成实质影响，仅对民事判决的准确性有所影响的，此类情况可以根据影响程度考虑做无罪辩护。
比如，起诉的实体权利存在，但具体诉讼请求失当，证据有所虚构夸大情况的，均属于民事法庭审查裁判的范畴，相关问题可通过民事诉讼纠错，不应做犯罪处理。
6.民事诉讼请求虽然属于无权请求的情况，但民事被告在无错误认识的情况下自愿认可的，不属于诈骗犯罪行为，做不构成诈骗的辩护。
比如一个“诚信”的赌徒，自愿支付赌债但没有支付能力，债主以其他理由起诉赌徒，赌徒明知诉讼是假，但自己愿赌服输接受调解或判决的，我认为这种情况下原告不构成诈骗罪（但可能构成虚假诉讼罪）。
实践中还有这种案例，有些“诚信”的高利贷债务人，自愿用房产作还款担保，但双方签署的是房产买卖合同，债务人出具收到卖房款的收条，后债务人不能按时还款，被起诉交付买卖的房产，我认为此类案件如能证明双方对房产的虚假买卖是冲抵借款的债权债务，且房产与债务基本相当的，则不应认定债权人构成诈骗罪。
我曾办理过一个套路贷诈骗案，受害人对砍头息、利滚利行为完全明知且对因此累积下来的总债务完全认可，打下欠条，后来债主以欠条起诉，被追究以虚假诉讼方式进行套路贷诈骗。我认为，在这种情况下，债务人不是基于被骗而被动执行，而是在未产生错误认识情况下自愿执行（尽管程序上经过了法院的判决），不应认定债主构成诈骗罪。这个案子很遗憾，被告人最后还是被判了诈骗罪。
7.一个有争议的问题：关于“非法占有他人财产或逃避合法债务”的理解，是目的还是结果？
在2018年安徽省某中级人民法院审理的一起诉讼诈骗案件判决中，将刑法和司法解释中“非法占有他人财产或逃避合法债务”理解为实际非法占有了他人财产或逃避合法债务，法院认为若理解为“具有非法占有他人财产或逃避合法债务的目的”，则因为实践中绝大部分虚假诉讼都具有非法占有他人财产或逃避合法债务的目的，那么绝大部分虚假诉讼罪均应被认定为诈骗罪。所以，该法院以被告人虽有虚假诉讼行为但因未实际占有被害人财产或逃避合法债务，认定被告人不构成诈骗罪，仅构成虚假诉讼罪。
上面这个判决，说大白话就是，虚假诉讼行为只有被民事法庭支持了诉讼请求并执行到位，才能认定构成诈骗罪，否则就只能认定构成虚假诉讼罪。我觉得这样认定的好处是既容易操作，也彰显了刑法的谦抑。当然，如果从惩治犯罪以及达到刑法的一般预防效果来看，对有非法占有目的但没有实现结果的情况，对情节轻微的，按刑法第十三条“但书”规定做无罪处理，其他情况按犯罪未遂处理从轻减轻处罚，似乎更符合立法意图。这个问题有待我们进一步研究。
8.根据被告人在案发前诉争利益的最终诉讼结果，就犯罪形态的既遂、未遂进行辩护。
民事诉讼往往是一个漫长的过程，其中即使产生生效判决甚至执行到位，往往也不代表最终结果。我曾办理的一个虚假诉讼诈骗案，双方的民事诉讼从一审、二审、执行、再审、执行回转，历经了十年，原告在民事诉讼中最终一无所获，最后还被起诉构成诈骗罪。控方把民事审判中法院驳回诉讼请求的部分指控为诈骗未遂，把曾经被法院判决支持并执行到位的部分指控为诈骗既遂，对刑事案件案发前民事判决又经过了再审和执行回转、被告人案发前实际一无所获的事实视而不见。我在辩护中提出即使构成诈骗，也是全案诈骗未遂，因为既然是通过虚假诉讼进行诈骗，就得审查全部诉讼过程，按诉讼的最终结果认定，而不能只截取中间执行到位的片段来认定犯罪既遂，既然在刑事案件案发前，通过再审和执行回转，被告人已经被对方通过再审诉讼程序又夺回了曾经到手的资金，因此，应该以案发前民事诉讼的最终状态认定是否犯罪既遂，故本案应属全案犯罪未遂。这一观点得到了法院的采纳，判决被告人诈骗未遂。我认为这一犯罪未遂的认定对类似案件的辩护有较大参考价值。
以上就是我对虚假诉讼型诈骗罪的初浅思考，我的发言就到这里，欢迎大家批评指正。
